引言
　　
　　体育运动是人类社会生活的重要组成部分，有着悠久的历史。体育运动有一定风险，这种固有风险是体育运动的本性，也是体育运动的魅力之源。人类无法也不愿彻底消除体育运动的固有风险，但是，却必须面对这种风险转化成人身损害后引发的纠纷。为了更好的解决这一法律争议，我国在司法实践中尝试引入英、美法系的自甘风险制度，来缩限 侵 权 损 害 赔 偿 责 任 在 体 育 损 害 中 的 适 用 范围，但是，效果往往不甚理想。这引发学界对体育损害中侵权责任问题的重视和对现有制度的思考，我们是否真的需要自甘风险？现有的侵权责任体系真的已无力应对体育损害了吗？笔者将尝试通过对自甘风险制度的剖析和对过错责任原则的解析来回答上述问题，以期在我国的体育文化和法律制度的双重背景下，为更加合理、妥善的解决体育损害提供一种思路。
　　
　　1 我国当前解决体育损害的概况和问题

      改革开放以后，随 着人民 生 活 水 平 的 逐 步 提 高，中国的体育事业也在体育强国精神的感召下蓬勃发展，不论是职业体育竞 技，还 是 大 众 体 育 活 动 都 呈 现 出 一 片 繁 荣 景象。与此同时，因体育运动而发生的损害纠纷也呈现增长趋势，特别是在带有较强对抗性的大众体育活动中，由于其在组织的有序性、开展的规范性和参与人员的专业性等方面较之职业体育都有明显差距，人身损害的发生也更加频繁。然而，大众体育中往往缺乏有效的救助机制，普通民众无法向职业运动员一样享受工伤保险和特殊的医疗保障，因此，只能转向司法途径寻求一种法律上的救济，这给司法审判实践带来了巨大的挑战。
　　
　　与实际需求形成反差的是我国体育法律法规的整体老旧和相应规范 的薄弱。1995年颁布的《中华 人 民 共 和国体育法》是效力最高的专门性立法，但是，其规定倾向于原则化和指导性，实际操作性不强，其中，涉及体育纠纷的解决机制条款只有第33条规定的竞技体育仲裁一项①，该制度至今仍未得到有效落实[7].除此之外，《中华人民共和国体育法》中再无任何将体育损害纠纷引向其他民事法规的指引性规范，造成法律适用和衔接的断层。而作为专门解决损害赔偿问题的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任 法》）也 尚 未 有 针 对 体 育 损 害 的 特 别 规定，因此只 能 推 定 以 一 般 侵 权 责 任 来 调 整 体 育 损 害。但是，《侵权责任法》和司法实践中对一般侵权责任的法律规范的设定都是建立在市民社会日常生活模式之上的，没有顾及体育运动的特殊情景，不利于解决体育损害纠纷。
　　
　　体育运动是具有一定风险性的人类活动，这种风险性源自人类创造 体育运 动 时 赋 予 其 的 野 蛮 本 性[36],躲 避 风险、应对战争是早期人类开展体育运动、增强身体素质和格斗技能最根本和最直接的目的[23,14].即便后期随着人类社会的进步，体育运动已经在极大程度上缩小了与文明之间的隔阂，但是，大部分竞技类体育运动中天然的、固有的风险性却是始终无法人为磨灭的。从另一个角度看，它们是竞技体育的魅力所在，一旦彻底消除，运动本身也就失去了活力②[11].人类自身的发展离不开体育运动，人类社会的发展同样需要体育运动。在物质文明极大丰富的现代社会，更需要竞技体育运动的对抗性来保持、释放和体现人类的生 物本性---自由。人们不希望用过多的社会行为规则来干预体育运动、阻碍其发展，但同时，自由的释放又需要平等的环境，体育风险所引发的人身损害并非人们所喜闻乐见的。人类社会需要和谐、公平的体育运动环境，需要法律对发生在体育运动中的不当行为做出否定评价。因此，如何能最大限度的保证运动者在运动中的自由，同时又能对体育损害提供救济，是体育损害纠纷司法实践中不得不面对的根本问题。
　　
　　从2000年开始，我 国司法审判中开始尝试引入 自甘风险理论分析体育损害的侵权责任，十年之间也形成了一些典型判例，如2000年南京足球损害赔偿案③，2002年石景山足球损害赔偿案年上海足球损害赔偿案④，和2011年宝山篮球损害赔偿案⑤，等等。学术界也对此做出响应，展开了在体育损害的侵权责任中引入自甘风险的广泛讨论，并且，以支持的态度居多，有学者甚至倡议借鉴《埃塞俄比亚民法典》第2068条⑥[28]对体育损害责任的特殊归责原则，将自甘风险作为体育损害的抗辩事由明确写入《侵权责任法》[31].
　　
　　从我国几个既有判决的结果看，自甘风险在司法实践中的适用并不尽如人意：
　　
　　1）对自甘风险的理解多流于概念表面，往往缺乏英、美法系对运动风险、受害人认知程度的全面分析、判断过程；2）简单的将受害人自甘风险作为加害人无过错的判定依据，缺乏对加害人行为正当性的全面考察；3）虽然在判决理由中认定受害人应自甘风险，却在判决结果中改用公平责任要求加害人分担损害而非确认其免责，造成公平责任的适用缺少相应的前提和依据⑦；4）即便真正坚持以自甘风险制度免除加害人的赔偿责任，这样具有“突破性”的判决也没有获得社会大众的普遍认可，反而受 到“法 律 有 失 公 允”的 质 疑。进 而 在 立 法 层 面 上，2009年底出台的《侵权责任法》也没有对自甘风险做出积极回应，既没有将其作为法定免责事由进行一般规定，也没有作为体育损害的特殊规则进行特别规定。因此，可以认定为我国法律不承认自甘风险制度。

      2 自甘风险：一项“南橘北枳”的制度
　　
　　2.1 自甘风险的概念和类型
　　
　　自甘风险（assumption of risk）是美国法中的一个抗辩，最初用于避免因雇员在雇佣期间所遭受的人身损害而加重雇主的赔偿责任，后来随着雇主严格责任的确立而不再适用于此领域。但是，自甘风险并没有退出侵权法领域，相反，它在体育损害纠纷中得到了繁荣，即基于当事人自己对于风险的认知和损害后果的推定承受，行为人可以不为自己在体育运动中因一般过失造成的损害承担侵权责任。自甘风险制度因为可以“避免过多的行动准则浇灭运动的热情”而受到司法的推崇。这对具有较强身体对抗性的竞技体育运动影响尤为重大，“因为，所有可能产生严重人身伤害的体育运动都具有明显的风险性。”
　　
　　《牛津法律大辞典》将自甘风险定义为“当事人自己承担的损失、伤害或损害的风险，不得向造成损失的当事人提出赔偿请求的原则”.欧洲侵权法草案的定义：“如果受害人置身于危险之中，而该危险通常是和采取的这类行为联系在一起，并且，完全可以认为是作为整体危险被接受，则危险的实现不构成具有法律相关性的损害。”
　　
　　从这两个定义，我们可以看出，自甘风险所强调的不仅是对风险转化成损害的可能性的自我接受，更意味着对风险转化的实际损害后果的自行承担。正因如此，才被界定为一种抗辩或免责事由，才可能发生减、免加害人赔偿责任的法律效果。
　　
　　通常而言，自甘风险根据行为人表意方式的不同被分为明示的自甘风险和默示的自甘风险。前者指通过明确的方式表达出当事人愿意自行承担从事某一行为所具有的风险，如事先签订免责条款等，并根据这一意思表示而免除加害人因违反一般注意义务而产生的侵权责任。后者则是通过当事人的行为推定其自愿承担风险。根据加害人对损害的发生是否具有过失，又可以分为主要的和次要的默示自甘风险。主要的默示自甘风险根据一项体育运动具有何种程度的固有风险以及加害人在运动中是否负有为原告的安全而阻止危险的义务来判断是否成立自甘风险的抗辩②。次要的默示自甘风险则是将受害人的自甘风险与加害人的过失相比较，从而部分减轻后者的损害赔偿责任[34].
　　
　　2.2 中国立法及司法实践不采纳自甘风险的原因分析
　　
　　外来制度本土化的成败，一方面取决于该制度本身是否具有良好的适用性；另一方面则取决于移植国是否已经具备了适合接纳该制度的社会、人文、法律环境。本研究认为，就自甘风险制度在中国的法律移植而言，这两方面都是有所欠缺的。
　　
　　2.2.1 自甘风险理论自身的问题
　　
　　整体而言，自甘风 险是一 种 逆 向 思 维 模 式，即以受害人为评价对象，在损害发生之后，反向推导当事人在参与体育运动之 初 对 于 运 动 风 险 是 否 有 所 认 识 并 自 愿 承 受。
　　
　　推理者需要借助外界的客观证据推断、还原推理对象在较早时期产生的主观意识。这个过程充满了主观臆测的成分，容易偏离事实，导致判决结果的不客观和不公正。以致很多西方学者都就此感慨：“不仅社会而且法律制度本身都对体育运动中的伤害容忍到了危险的程度。”
　　
　　首先，就受害人对 风 险的认知而言，不同主体的认知能力和认知水平是有差异的，对于同一个体育运动的风险评判可以因为生理机能、知识水平、参与经验、成就动机等因素而得出不同的认知结果[22].在对自甘风险的判定中，若尊重个体差异，将个体的认知程度作为当事人是否自甘风险的判断标准，会导致在同一个体育运动中形成不同的风险水平，引发同案不同判的不公正。但是，若一概以 大众对某一体育运动风险的普遍认知作为抽象标准进行评判，又确实忽略了内在因素对个体认知水平的限制这一客观事实，对于 那 些 认 知 能 力 有 所 欠 缺 的 行 为 人 是 不 适 当的。此外，风险本身也是一个变量，特别是在竞技体育中，竞争环境的多变性、复杂性，以及对方行为信息的难以捕捉和预判都导致体育风险本身也具有较大的不确定性[9].将当事人在体育运动尚未开始时做出的概括性预判作为对整体损害 后 果 的 接 受，在 逻 辑 上 是 否 完 全 合 理 值 得 推敲。
　　
　　其次，风险只是一种损害发生的可能性和几率，风险损害的发生具有偶然性。因此，风险并非实际损害本身，也并不一定会转化成实际损害。自甘风险理论将对风险的认知和对损害 后 果 的 接 受 等 同 起 来 欠 缺 逻 辑 合 理 性。
　　
　　正如德国着名的侵权法学者冯·巴尔教授指出的：“只要我尚不知道具体 会 发 生 什 么，则 即 使 是 有 意 识 的 接 受 了风险，实际 上 也希 望它 不 要发生；换句话说，实际上我 是不同意伤害结果的。”
　　
　　趋利避害是人类的生物本 性，一般人对待风险的 态 度 是 祈 祷 危 险 不 要 发 生，即 主 观 上 排斥损害结果，而 非 泰 然 接 受。这 种 心 态 在 体 育 运 动 的 非职业参与者中更为常见。自甘风险理论无视这种人类的普遍心理，忽视了风险不转化为实际损害的那部分情况，也就遗漏了行为人为了避免风险向损害的转化所应付出的努力和合理 注 意。退 一 步 讲，即 使 行 为 人 对 风 险 有 着充分认知并可以 推 定 其 接 受 了 由 此 引 发 的 损 害，按 照 正常逻辑，也只能认 定 行 为 人 接 受 的 是 运 动 风 险 引 起 的 合理损害，如足球比赛中的身体碰撞、崴脚等一般性肢体损伤；而对 于那 些严 重的 损 害后果，如高位截瘫等，很 难说行为人也有着充分的认知和可推定的接受。
　　
　　最后，侵权损害赔偿责任的产生以实际损害为前提。风险程度和损害结果大小之间没有绝对等同性，即便实际损害后果没有超出人们普遍认可的一项体育运动因固有风险而可能引起的合理损害程度，也不能由此认定加害人的致损行为是无可归咎的，甚至是在加害人故意侵权的情况下，受害人也可能因为自救意识和自身竞技能力较高而化险为夷，主动防止了实际损害的进一步扩大。在这种情况下，依据受害人对风险的认知和对“合理”损害后果的推定，承担而免除加害人对实际损害本应承担的侵权责任，显然是违背侵权法精神的。
　　
　　就自甘风险的具体类型而言，明示的自甘风险虽然易于识别当事人的意思表示以及所接受损害的范围，但是，由于往往通过在事前签订概括性的免责条款来实现，容易因违背公序良俗和不得对人身损害免责等合同法律制度而被判定无效①[39].而默示的自甘风险，恰恰由于上述诸方面的原因，难以对受害人的意思表示进行准确判定，因此，即使在美国法中也没有被作为真正的免责事由对待。
　　
　　例如，在主要的默示自甘风险中，法庭完全不考虑自甘的因素，而仅以加害人的行为是否违反在特定情况下（体育运动的固有风险中）保障运动相对人身安全的义务作为判断标准。这是纯粹的过错责任，与自甘风险无关。而次要的默示自甘 风 险 则 将 其 作 为 受 害 人 的 过 错，按 有 过 失 处理，这还是过错责任的路径。
　　
　　2.2.2 缺少适宜的“移植土壤”
　　
　　1.中、美发展体育运动的理念和实际情况不同。体育运动是有风险的人类活动，对于这一点中、西方文明存在共识，并在此共识下对一些具体的体育项目的风险程度有着统一的认知和评价标准。但是，对于一些人身对抗性较强的体育运动，中、西方在认识理念和接受程度上确实存在较大差异。例如，在美国家喻户晓的美式职业橄榄球、美式摔跤和冰球，其在中国的推广程度和大众接受度明显低于美国职业篮球运动，其首要原因就在于这些运动有着近乎“野蛮”的特性和极高的人身损害风险，不符合中国人的“口味”.有 专 业 人 士 指 出，就 哲 学 文 化 和 生 活 理 念 而言，中国人更注重和谐统一之道，而非美国人所宣扬的征服与对抗[16].我们不希望体育运动成为单纯宣泄动物本能的渠道，而是更看重通过体育运动展现出来的人类精神和美德。不论是《中华人民共和国宪法》还是《体育法》，都倡导开展良性的、健康的体育活动，以尊重生命权和健康权为必要前提，在体育运动中发展个人的身体、心智与道德②。我们所主张的体育精神不是简单的人性释放，而要反映人类的价值追求[8].这些精神应该通过公平竞争、有序竞争和良性竞争来体现。那些认为为了促进全民参与体育运动的积极性，可以适当“牺牲”个人在体育运动中的人身安全、健康利益的观点[6]是不可取的。恰恰因为每个潜在的参与者都可能成为潜在的受害者③，所以，容忍和放任“暴力美学④”在体育运动中的存在，无异于对全体民众利益的潜在侵害。而当暴力成为一项运动的唯一特性 时（如泰国“黑市拳”现象），就会导致体育精神发生变异，从而威胁到社会的团 结、安 定[3].因此，有必要对体育运动中那些可能造成人身损害的过度对抗性和不顾及他人人身安全的过度体育行为进行必要限制[15].中国很难接受并允许暴力型体育运动的存在，更不能接受以体育运动的风险性为由简单、粗暴的否认加害人行为的“不法性”,放纵个别人不符合体育精神的竞技行为，进而损害体育事业的良性发展。这与中国发展体育运动的初衷、理念和追求都是不相符的。
　　
　　2.中、美就侵权法的价值定位不同。从侵权法的演化过程来看，东、西方的现代侵权法都有两个价值支撑，一个是私人自由，一个是法的公平公正[27].然而，由于东、西方不同的文化、习俗背景，导致对这两个价值追求的倾向不同。在西方文明中，个体的意志自由和权利行使自由是至高无上的，与此相应的是法律应尊重并接受个体的自我决定和自我选择。比起实质的正义，法律在形式上的正义是更重要的，它能最大限度的实现和保证个体自由的实现。
　　
　　因此，人们接受自甘风险，特别是在体育运动领域，自甘风险意味着个体对于自己权利的自由处分，损害结果的自行承担可以看作是个体行使体育权利自由的必要付出。相反，在中国，弥补损害、提供救济一贯被视为侵权法的基本功能和首要功能。在汉语的文化背景下，自甘风险难免被等同于“自认倒霉”和“活该”,以此为理论基础要求受害人自行承担损害不符合人们对于侵权法救济功能的期待，特别是当损害结果严重超出社会大众的普遍承受心理，而受害人在经济上又处于弱势时，自甘风险的适用可能会因为公序良俗、扶弱济贫的社会理念而受到大众的批评[35].此外，2009年出台的《侵权 责 任 法》更 突 出 了 对 不 法 行 为 的预防和惩戒功能⑤，对任何以牺牲他人合法权益为代价的行为自由进行强制干涉。这自然也会阻碍自甘风险在中国法律环境下的移植。
　　
　　3.中、美法 律体系和司法实践的不同。尽管两大 法系的侵权理 论 呈 现 出 很 多 共 性 和 趋 同 性，在 司 法 实 践 领域，不同的模式之间还是存在着现实差距。美国是联邦制国家，没有全国统一适用的侵权法。各州的法官根据先例进行判决。判例法的特点之一，是法官的自由裁定权，各个法官之间通过对于某一观点的价值认可来维系同类案件判决结果的一致性。存在不同意见的，则可以根据在审案件的特性而对既有理论进行调整或改变。就体育损害的问题，曾有法官提出，法院不适合对体育运动的责任判定做出原则性和普适性的规定，因为，各州之间的司法独立会导致这 些 称 之 为 原 则 的 东 西 之 间 存 在 差 别，如 此 一来，一项体育运动就无法正常开展了[39].不论该法官对法院在体育损害责任纠纷中所负有的职能的思考正确与否，它都反映了判例法国家在审判模式上“各自为政”的特点。
　　
　　我国是统一的成文法国家，一部法律在全国领域内具有一致的法律效力。法官没有主动创制法的权利，必须以有效的法律规定作为裁判依据。长期适用大陆法系过错责任解决侵权问题的司法传统，使得我们更习惯于以加害人为评价对象的客观判断方式，即通过将致害行为与客观的行为标准进行对比，从而界定行为人的行为是否适当。在中国的民事立法均未明确规定自甘风险制度的前提下，贸然改变我们所熟悉的客观判断模式，而改用美国关于自甘风险的主观推断模式，未免是舍己之长而露己之短的做法。
　　
　　此外，就具体的民事诉讼程序而言，美国的专家证人制度建设相对完善，经过原、被告双方举证、质证的专家证言为法官还原体育损害的发生情景，原、被告的行为提供了信赖程度较高的判断依据，帮助法官对运动风险和受害人是否自甘风险做出较为准确的判定[39].我国有关专家证人或专家辅助人制度的建设还刚起步，要求法官凭一己之力对各种体育运动的风险以及受害人是否预见风险做出专业性判断是存在现实困难的。
　　
　　4.中、美社会保障、保险体系的不同。相对而言，美国的社会保障、保险制度比我国的健全[33].不论是职业运动员，还是业余体育运动参与者，当其被判令自甘风险时，通常可以从社会保障、商业保险体系中获得一定的救济。而我国除职业运动员外，业余的体育运动参与者少有获取此类救济的渠道，独自承担损害后果可能给受害人及其家庭造成生活上的巨大困难。缺少多元的、有效的救济途径也可能是导致一些中国法庭即使在认定受害人自甘风险后也要转换为公平责任，判定致害行为人为受害人分担损害的重要原因。
　　
　　综上所述，自甘风险在总体上不适宜我国当前的司法政策、司法实践和发展体育事业的整体目标。实际上，从自甘风险具体类型的适用效果看，自甘风险制度在美国的司法实践也没有完全摆脱对过错的考察。因此，对于该制度在我国的一度“风靡”,或许只是基于维护运动自由的渴望和试图更 加 公 平、公 正 地 解 决 体 育 损 害 纠 纷 的 美 好 愿景，而给予了自甘风险过高的评价和期待。当然，应该 承认，自甘风险制度对于我国妥善解决体育损害纠纷确有借鉴之处，其对体育运动合理风险的判定是在个案中准确分析行为人行为适法性并进行民事归责的必要前提，不仅不容忽视，且必须给予足够重视。
　　
　　3 过错责任：体育损害的平衡器
　　
　　自甘风险制度引进 的不得而行引发本研究的另一种思考：大陆法系传统的过错责任真的对体育损害无能为力了吗？我国现有的侵权法框架真的不能妥善解决体育 损害吗？自甘风险理论往往忽视的一个客观事实是，在他人行为引发的体育损害中，引发损害的终究是加害人的行为而非单纯的风险。有研究表明，一般公众由于专业知识的欠缺，可能会在风险认知中表现出过度反应，或其他非理性的态度和行为[13].行为人基于对体育风险认知的过低或过高，也可能做出鲁莽竞技或者为了避免自身损害而过度防卫的不当举动。由此可见，行为人所实施的体育行为适当与否始终是决定体育侵权损害赔偿责任成立的关键。而以行为的适当性作为考察对象正是过错责任一贯的归责模式。因此，有必要以过错责任的理论基础和实践历史为对象再次考察并重申其对体育损害的适用性。
　　
　　3.1 过错责任可以实现保障运动自由的需要
　　
　　损害赔偿责任起源 于 罗 马 法。当 人 类 社 会 走 出 早 期部落时代的蒙昧、逐渐具有个体意识、开始拥有私有财产并就其享有权利后，对造成他人损害的行为进行金钱赔付就成为社会经济发展对法律的必然诉求。罗马人将侵 权行为分为私犯和准私犯，后为大陆法系现代侵权法继承，称之为一般 侵 权 行 为 和 特 殊 侵 权 行 为，前 者 适 用 过 错 责任，后者采用无过错责任①。不同归责原则的选择表达了人们对两类侵权行为所引起的法律后果的不同需求。就功能而言，可以将过错责任和无过错责任之间的区别表述为限制责任范围和扩大责任范围。
　　
　　过错责任是以行为 人的主观过错作为产生责任的核心要 件。 该 归 责 原 则 源 自 古 希 腊 斯 多 葛 派 的 哲 学 理念②[38]:人类（乃至一切生物）行为正当性都应以自然理性作为评判的标准，凡是符合自然理性的行为都是正确的，无可指摘，而违背自然理 性的行为则应受到处罚③[5].违背自然理性的行 为 在 主 观 上 对 应 着 行 为 人 的 “过 错”,因此，有过错者应根据过错的大小向受害方承担赔偿责任。
　　
　　过错责任通过矫正 正义用加害人的财产弥补了受害人的损失，修复了被打破的社会秩序，实现了救济损害的功能。然而，以逆向思维理解，过错责任的另一个重要内涵是“无过错则无责任”!这意味着对于那些虽然造成一定损害但是符合自然理性的行为，如正当防卫、紧急避险等，由于行为人在主观上没有过错，即便造成损害也不承担侵权损害赔偿责任。由此可见，过错责任是一种“攻守兼备”的归责原则，在救济他人损害的同时保障行为人的行为自由，使两种矛盾的利益需求之间达到平衡，就是过错责任的价值取向和根本使命。
　　
　　无过错责任 则不同，它采用分配正义的理念，通过法律的明确规定将损害和责任直接衔接，确保所有实际发生的损害都能获得赔偿。因此，无过错责任的价值取向和根本使命是弥补损害，提供救济。这一点无论是在古罗马裁判官创设的抛掷、泼洒之诉[17]中，还是工业革命后产生的危险责任[37]中都表露的相当彻底。它采用“以攻为守”的方式，通过限制行为人特定的行为自由以保障他人的合法权益。
　　
　　体育运动是有风险的人类活动，但是，体育运动的风险和构 成 危 险 责 任 （Gef?hrdugshaftung）或 异 常 危 险 活 动（highly dangerous activity）中所谓的风险是不同的。后者专指现代工业社会因科技发展而引发的特殊危险，这种危险在“利益和损害”的关系上具有单方性，当事人通过与危险活动相关的经营获得巨大的商业利益，而危险则完全抛给工人、行人等 广大弱势群体。因此，19世 纪 后 期，根 据 损益相当的正义观念，两大法系都开始对危险活动进行特殊归责，以求加强必要的损害救济[34].抛开体育运动中的商业因素不谈，体育运动本身不是经营行为，体育运动的固有风险也不是单方的不平等的风险，每个运动中的主体都既是危险的制造者也是承受者，每个人在承受风险的同时也都享受了体育运动的乐趣。在加害人和受害人之间不存在损益的不对等。因此，体育损害对侵权法的需求不是为了扩张责任的范围，而是限制责任，即最大限度的保证运动者在运动中的自由，同时，又能对发生在体育运动中的损害提供必要且合理的救济。这一诉求与过错责任的价值追求和功能是完全匹配的。
　　
　　3.2 过错标准的灵活性可以满足体育损害的特殊性
　　
　　过错责任原则确立于罗马法时代。广义上的过错，包括故意和过失。故意（dolus）是指行为人基于对某一损害结果的追求而实施加害行为的主观心理，有时也被称为恶意。过失（negligentia），即狭义的过错（culpa-negligentia），则是指对应履行的注意义务的违反。相较于故意侵权，过失侵权更加普遍，在判定上也更加复杂，自罗马法时代起就是学者讨论的重点。就体育损害而言，基于故意而发生的损害是较为容易识别的，因此，在此着重谈论过失标准在应对体育损害方面所具有的可能性和灵活性。
　　
　　罗马私法上存在多种界定过失的标准。以参照系分，既有以个体为参照的主观标准---处理个人事务之勤谨注意，也有抽象的客观标准---善 良 家 父 之勤谨注意；以程度分，既有 一 般 的 勤 谨 注 意，也 有 极 谨 慎 之 勤 谨 注 意。
　　
　　不同参照、等级的注意义务有各自相应的适用范围[2].然而，侵权法上只采用客观标准。在侵害绝对法益而非相对法益的情况下，人们不能接受任何人以生性马虎为借口逃避损害赔偿责任，因此，不接受主观过失。但是，客观过失的原则性并不妨碍过失标准的多样性。罗马人根据不 同的现实需要将侵权责任中的过失分为重过失、轻过失和极轻微过失，各自对应以不同主体为参照的注意义务标准。
　　
　　重过失是指行为人未尽到一个最为普通的民众所应有的勤谨注意；轻过失是指未尽到一个善良家父应有的勤谨注意；极轻微过失则是指行为人未尽到一个特别谨慎的人的注意，是最严 格 的 过 失 标 准，其 中，重 过 失 通 常 等 同 于 故意，极轻微过失则由于缺乏实例佐证，也只是一个概念上的存在。而居于中间位置的轻过失，因其以“善良家父”作为参照系而在罗马法中具有最普遍的适用性，并由此被后世侵权法一致作为界定过失的原则性标准①。
　　
　　虽然“善良家父的勤谨注意”标准能够满足对日常生活中发生的一般过失侵权行为的归责需求，但是，当损害发生在某些具有专业性的领域中，如医疗、驾驶等，以普通“家父”为主体的注意义务标准无论如何提升在道德水平上的要求，也无法满足在专业层面上进行归责的需要。因此，当损害涉及特定专业知识、技能时，参照系也进行了调整。行为人仅仅表现得像个普通的“善良家父”是不够的，他必须呈现出一个“善良医生”或“善良车夫”应有的勤谨注意。
　　
　　由此可见，过错责任（过失责任）并非是一种呆板的客观原则，而是根据损害所发生的特定外在环境不断进行调整的灵活标准。只是，在人类社会和法治的近200年发展历程中，那些需要强化责任的客观需求表现得更为突出，令人误解侵权责任只能向着更加强势的方向前进，而忽略了过错责任与生俱来的保护私主体行为自由的旨意和功能。实际上，现实生活中存在着在特定情境下对过失标准进行有针对性的弱化处理的客观需求。为了赋予特定 主体正当且合理的行为自由，同时，更好的实现法的公平与公正，适当弱化侵权法的过错标准，既符合过错责任本身的内在价值追求，也能满足特定的社会需求②[1].
　　
　　我国《侵权责任法》虽然在第6条设定了统一的、抽象的过错原则，但是，实际上，整部法律根据社会生活的特定需要，对过失的判定标准的适用却是相对灵活的。最典型的莫过于第57条中所规定的医生在医疗行为中的合理注意义务。针对医疗行为的专业性和技术性，一个医务人员的注意义务显然不能停留在一个普通好市民的水平上，其所应具有的诊疗水平也并非完全能够被法律、行政法规、诊疗规范的相关要求所涵盖。因此，第57条所规定的诊疗义务应理解为一般医务人员在此情况下可以尽到的、通过谨慎的作为或者不作为避免患者遭受损害的义务。在侵权法起草的过程中，有关本条的争议之一，就在于判断医务人员的注意义务时，是否需要考虑我国医疗水平在各地区发展不均衡的因素？虽然，最终的《侵权责任法》未采用草案建 议 按 地 区 等 因 素 确 定 医 务 人 员 注 意 义 务 的 规定①。然而，人大法工委和学者们在对该条文进行解释时普遍认可“当时的医疗水平”不等于整体的医疗科技发展水平，“对于有的诊疗行为，在有的情况下，‘与当时的医疗水平相应的诊疗义务’也可以理解解为包括地区、资质等因素。”
　　
　　这意味着，尽管立法者心中期待在全国范围适用统一的“善良医生”标准，但是，鉴于我国医疗水平发展不均衡的客观实际，允许在审判实践中根据特殊案件背景，在法律许可范围内，合理设定医务人员的过失标准，以实现侵权法在实质上的公平正义。
　　
　　如果在致力于提高全民医疗服务水平的社会主义目标下，对医疗损害采用“不同等级”的诊疗义务多少带有一种现实的无奈，那么，在体育损害中采用灵活的过失标准，则是良性发展体育运动事业的客观的需要。首先，体育损害中的双方当事人不是医患关系，彼此之间不存在普遍意义上的一方享有技术、信息优势，而另一方处于相对弱势的悬殊地位。因此，在体育损害中更需要对双方主体合法权益的平等保护。其次，体育运动的种类不同，各自所具有的风险性也不同；同一种体育运动开展的职业化程度不同，不同水平的参与者对运动风险的认知度也不同。体育损害发生环 境 的 多 样 性 和 复 杂 性 需 要 一 个 合 理 的、灵 活的、能够满足体育运动特殊性的过失标准作为归责依据。
　　
　　3.3 司法传统和实践普遍采用过错原则解决体育损害
　　
　　罗马法上明确将体 育 损 害 作 为 私 犯 处 理。法 学 家 在对《阿奎利亚法》②的解析中列举了多个有关体育损害的例子，其数量不亚于对医疗损害的讨论。法学家保罗甚至明确指出：“一种有危险的游戏也属于过错”③。从字面看来，这似乎表明从事体育运动本身就是一种过错。但是，就相关案例看来，不当的从事一种明知有危险的体育运动，才是过错的真正所在。因此，当投标枪手在非运动场地进行标枪训练并扎死一名奴隶（与运动无关的第3人）时，他要承担侵权责任；相反，若损害发生在专门的运动场地内，则标枪手没有过错，除非他是故意将标枪投向进入场地的奴隶117].在球类游戏中，一个人在接球时将另一个人推搡开导致后者摔折了腿，却无需承担侵权责任。法学家阿勒芬明确指出，此时“看上去更多的是由于意外（casu），而不是过错（culpa）才 发 生 了 这 事 儿”⑤[17].将 损 害 归 结 为 意外，表明法学家虽然承认球类运动是有风险的游戏，却不认为当事人的行为存在“不法性”.根据大法官昆图斯 ·穆齐对过错的经典定义：所谓过错（过失），“就是一个谨慎的人能够预见却没有预见和预防，或者只是在危险已不可避免时方做出警告”.法学家们显然一致认同，球类运动中的行为人即使预见到玩球有风险，也不可能在进行球类运动的过程中完全有效避免这一损害的发生。因此，他在主观上是没有过错的，也就不应该为受害人的损害承担赔偿责任。
　　
　　大陆法系国家几部 有代表性的民法典基本上都继承了罗马法有关侵权行为的理论以及划分一般侵权行为和特殊侵权行为的分类方式⑥。在特殊侵权行为的类型中都没有发现有关体育损害的特殊规定。这表明在大陆法 系国家，主流做 法 仍 然 是 将 体 育 损 害 作 为 一 般 侵 权 行 为 处理，对其适用过错责任进行归责。
　　
　　即便是在英、美判 例法 中，自甘风险制度也并非独占鳌头，相反，审判实践中支持自甘风险和采用过失原则的判决比例基本是相当的[39].在一些体育法（Sports Law）判例教学书中也列举了过错原则排除自甘风险的案例。例如，Hackbart v.Cincinnati Bengals,Inc.一 案⑦[39]中，原 告 在美式橄榄球比赛中被作为被告的运动员撞伤，造成原告严重的身体损害，于是向加害人所在俱乐部提起损害赔偿诉讼。通过双方的举证质证，法庭确认：美式橄榄球是一 个合法的、普遍的、具有高度对抗性的竞技体育运动。比赛规则中虽然有禁止运动员之间发生身体冲撞的明文规则，但长期被人忽视。几名资深教练和运动员证实，在训练过程中，教练非但不会申明该规则，教导运动员尊重和保护自己以及对手的人身安全，反而会故意培养和煽动运动员的愤怒情绪，使其在比赛中更具有攻击性⑧。原告是一名有着13年美式橄榄球比赛经验的职业运动员，深知其中的风险性，甚至，当被告与其发生冲撞后，他也没有提出任何异议，而是一如既往的继续比赛，赛后也未曾向任何人提起此次碰撞。鉴于上述证据，初审法院判定原告应自甘风险，被告球员对原告的损害不承担责任，因此，被告也无需负赔偿责任。原告上诉。与初审法官意见相反，上诉主审法官认为，加害人对上诉人实施的有意冲撞行为，既是运动规则所禁止的，也是运动习俗所排斥的。尽管美式橄榄球的暴力性和高风险性已经在当地形成了普遍认知及认可，且上诉人自身作为一名职业运动员，对此有着清醒的认识和丰富的经验并参与了本次比赛，从理论上完全符合自甘风险的构成，但是，主审的巡回法官认为，没有证据能够证明上诉人同意或自愿接受一个违规行为所造成的损害①。也就是说，自甘风险并不能，也不应该抵消加害人行为中的不法性，同时，他认为法律的合理干预并不会妨碍体育运动自由。正如Adesko法官在Nabozny v.Barnhill一案中指出的：“法律不应该对年轻人自由、积极参与体育运动施加不合理的负担。但也认为，有组织的竞技比赛不应该出现文明的真空，相反，每个赛场上的运动员都应该受到一些约束。对年轻人而言，组织有序的竞技比赛的教育意义之一，就是培养其对制度的遵守和自我控制。”
　　
　　4 “善良运动者注意义务”标准的提出与界定
　　
　　广义上的体育损害涉及的主体是多元化的，这可能导致体育损害与其他类型的侵权责任发生交叉或者直接向其他责任转化，例如，因体育器械质量瑕疵而导致的体育损害会产生针对器械的生产者、销售者的产品质量责任；第三人在赛场范围内受到的体育损害会产生针对体育场（馆）的经营者或赛事组织者的安全保障责任，等等。对于这些虽涉及体育运动却各有其特定归属的侵权责任，应各自适用相应的归责原则及过失标准，在此不予讨论。本研究讨论的善良运动者注意义务仅以体育运动的参与者为对象，用以判断其运动行为的适法性。
　　
　　4.1 一般过失标准的重塑：善良运动者的注意义务
　　
　　判断身处体育运动中的人们的行为是否具有过失，应采用善良运动者的标准，即一个理性的运动者在特定的体育运动项目中应有的勤谨注意和行为方式。英、美法中称之为sportsmanlike（conduct）。
　　
　　一般情况下，侵权法所采用的注意义务是以“善良家父/理性人”在一般日常生活情景下的行为范式为标准的，该标准没有考虑到体育运动（特别是竞技体育）的特殊性。
　　
　　体育运动具有运动性、对抗性和风险性等特点，为了适应体育运动的特定规则并完成体育行为，体育运动的参与者需要在一定程度上改变自己的身体状态和行为方式：
　　
　　1）体育运动中的行为人是运动的而非静止的。运动速度以及运动行为复杂性的提升都有可能对行为人的判断力、反应力做出消极的影响。在瞬息变化的体育运动过程中，要求行为人按照日常生活中“无害于他人”的注意义务实施体育行为显然是过于严苛 的。
　　
　　2）体育运动要求行为人根据运动的特性和运动规则实施特定行为，而非一般日常生活行为。
　　
　　体育运动的专业性 要求运动中的主体不能以日常生活中的行为方式思考和处理发生在体育运动中的特定情形和特别行为，如在拳击比赛中，击打他人身体的行为是正当且必要的；在棒球比赛中，捕手面对迎面飞来的球不是思考如何躲避，而是要迎上去努力将其接住。如果采用以日常生活中应有的行为方式为内容的“善良家父”标准处理体育运动损害，必然导致运动者行为的混乱和体育运动的无法开展。有鉴于此，判断行为人在体育运动中是否具有过失，必须以运动中的人作为参照。
　　
　　作为参照物的“运动者”,并非特指职业运动员，而是泛指从事一 项 具 体 体 育 运 动 的 运 动 人 员；也 并 非 一 般 化的、平庸的、甚至以自我为中心的运动人员，而是“善良的”运动者，具有符合体育精神的道德水准，不会“为获取自身利益而做出不利于他人或其他团体的行为”[21].故而，所谓善良运动者的注意义务，就是在一群具备同等或相似认知水平、身体技能、运动经验的运动人员中，一个理性的、善良的运动者应具有的，确保自身在特定的体育运动中的运动行为，不使他人受到不合理损害的勤谨注意。唯有如此，才能在保障运动自由的前提下，有效预防、遏制行为人在体育运动中的不当行为，并填补由此造成的损害。
　　
　　4.2 影响“善良运动者”标准界定的因素
　　
　　从属性上讲，影响“善良运动者的勤谨注意”和善良家父标准一样，都属于抽象的过失标准。因此，对于善良 运动者注意义务的界定，应该综合考虑体育运动情境和运动主体两个方面，即行为人所从事的某一特定体育运动的固有风险程度，以及从事该项体育运动的行为人所属人群对风险的普遍认知水平。具体而言，应考察以下几个方面：
　　
　　1.特定的体育运动项目是判断善良运动者注意义务的具体情境。运动者的注意义务标准必须在特定的体育运动情境下进行讨论。不同的体育运动，目的不同、开展方式不同、运动行为不同、裁判规则不同，导致其在客观上所具有的固有风险系数也不同[26].一般而言，极限类（如高山速降）、高速 类（如 方 程 式 赛 车）、搏 击 类 （如 拳 击、散打）、多人参与类（如足球、橄榄球）的体育运动项目所带有的固有风险系数较高。善良运动员应该对其所参与的特定体育运动的固有风险具有合理认知，由此才能将自己的行为控制在合理限度内，不主动加剧固有风险的发生几率，并通过自己符合运动规则的运动行为，尽量避免损害的发生或降低损害程度。
　　
　　2.所开展体育运动的专业程度将决定善良运动者注
　　
　　意义务的起评点。体育运动按照其专业程度的不同可以分为职业竞赛和业余活动，不同专业程度的体育运动对应的是参与者在专业知识、技能和经验方面的不同水平。就同一项体育运动项目而言，职业运动员对赛情的判断、应实施的行为以及某一行为可能产生的后果，较之业余运动者有着更为清晰、准确的认识；进而在对个体行为的控制上也具有更高的能力。因此，一般而言，职业赛事中的职业运动员所负有的善良运动者的注意义务应该高于业余活动中的标准，前者应以一名理性的职业运动员的行为范式为标准，而后者则应根据其对体育运动的熟悉程度和相关经验为基础，确定适宜不同群体的善良运动者标准。
　　
　　3.行为人所处群体的普遍认知水平将影响善良运动
　　
　　者注意义务的具体标准。不论在职业体育，还是业余体育运动中，运动者的认知能力都切实的影响着其对环境情况的判断和所实施的行为。因此，在确定善良运动者的注意义务时，应以行为人所属的社会群体普遍具有的认知能力进行判断，对成年人、未成年人，健全人、残障人士适用与之相应的标准。特别是在不同认知能力者混合参与的体育运动中，更 应 该 区 别 对 待，否 则 会 造 成 对 特 定 群 体 的不公。
　　
　　4.3 “善良运动者”标准与一般过失标准的比较
　　
　　“善良运动者”标 准 是 一 个 专 业 化 的 过 失 标 准，它 与“善良家父”标准之间属于特殊与一般的关系，是在专业情境下和普遍 情 形 中 对 行 为 人 应 有 注 意 义 务 的 分 别 界 定。
　　
　　在体育运动的特殊情境下，两者在注意义务的程度上没有绝对的高低之分。根据当事人不同的身份角色，“善良运动者”的注意义务程度会呈现出围绕“善良家父”标准上下浮动的特点。
　　
　　1.在具有同等竞技水平的同场运动者之间，彼此所负有的善良运动者的注意义务程度要略低于善良家父标准。
　　
　　与一般侵权损害责任语境下所认可的“高风险行为者承担高水平注意义务”不同，在体育运动中，善良运动者的注意义务水平，将随着运动固有风险系数的升高，呈现背离善良家父标注的趋势，即固有风险系数越高的体育运动，行为人在运动中对他人所负有的注意义务较之一般生活中的注意义务程度是有所降低的。以F1方程式赛车运动为例：一般情况下，汽车以50km/h速度行进时，反应快的驾驶员需要6~7m距离制动，当汽车以100km/h速度行进时，反应快的驾驶员需要80m距离制动。在高速运动的情形下，驾驶员的视野变窄，视力减弱①，对突发情况的反应时间延长，制动距离增大，在客观上，其对危险的预见力和在危险情况实际发生时避免损害的能力都将明显减弱。因此，在日常生活中，交通法规严格禁止超速驾驶的行为。
　　
　　然而，F1方程式赛车的运动内容就是高速驾驶，赛车的一般时速为200~350km/h②，理论上可达到960km/h,其固有风险系数之高，绝非一般的驾驶机动车行为可比拟。在这种高风险运动项目中，F1方程式赛车驾驶员在高速驾驶过程中负有的对他人安全的注意义务，显然会低于一般社会生活中机动车驾驶员所负有的注意义务。
　　
　　2.在具有不同竞技水平或不同行为能力的同场运动者之间，例如，职业运动员与业余运动者之间、成年人与未成年人之间、健 全 人 与 残 障 人 士 之 间 进 行 的 混 合 体 育 运动，或不做水平限制的开放式公共体育运动，应分别采用不同的注意义务标准。例如，卢森堡高等法院审理的成年被告与8岁女童在公共溜冰场因溜冰而产生碰撞损害 一案[10],若认定被告与受害人之间为“共同练习”关系，从而对两人采用一样的善良运动者标准，其结果将明显违背法律特殊保护未成年人利益的基本精神。因此，在此种情况下，原则上，具有高水平的竞技者、成年人以及健全人对处于低等级竞技水平或行为能力有所欠缺的运动者所负有的注意义务程度，应介于善良家父标准和对同水平运动者所负有的善良运动者标准之间，前者应给与后者适当的关照和优待。
　　
　　3.在运动者与非运动者之间，前者对后者负有的善良
　　
　　运动者的注意义务程度应高于善良家父标准。相对于 非运动者而言，运动者具有更多的专业运动知识、技能和经验；其本身处在运动过程之中，因此，也更了解运动发展趋势，更容易掌控和避免运动风险向损害的转化。运动者在进行体育运动的过程中，负有避免因为自己的运动行为给非运动者造成损害的注意义务。不得以自己专注于体 育运动为由，拒绝承担对非运动者的损害赔偿责任[10].
　　
　　5 体育损害中过错原则的适用及责任的分配
　　
　　5.1 对善良运动者注意义务的违反
　　
　　正如耶林所指出的那样，在过错责任的思路下，“产生责任的是过错，而不是损害”[32].侵权法对加害行为的干预以实际损害的发生为前提，而侵权损害赔偿责任的成立不以损害程 度 的 大 小，是 否 能 为 受 害 人 所 独 立 承 担 为 要件，而是以损害是否由加害人的过错所导致为核心，即行为人是否犯了一个善良运动者所不应犯的判断错误或实施了一个善良运动者所不应为的不当行为③。可从以下方面加以判断：
　　
　　5.1.1 加剧风险的鲁莽行为
　　
　　美国《侵权法重述》中将“鲁莽（recklessness）”理解为，行为人不仅知道或应当知道自己的行为具有造成他人人身损害的不合理风险，且知道或应当知道该风险比过失行为产生的风险更为剧烈，但是，仍然无视他人人身安全而实施的行为或者有意违背对他人所负有的行为义务，而实施的行为[25].可见，鲁莽的行为是介于故意与一般过失之间的侵权行为。
　　
　　鲁莽的过失轻于故意（dolus）。故意的意思指向是行为的后果，即行为人对损害的主观追求；而鲁莽的意思指向是行为本身，行为人虽然有意实施某一可能致害行为，但是主观上对于损害结果却没有向往或积极追求，甚至完全不希 望 损 害 结 果 的 发 生。 例 如，Hackbart v.CincinnatiBengals,Inc.
　　
　　美式橄榄球赛一案中，加害人在自己球队大比分落后的情况下，在原告的半场冲撞了原告，造成其颈部严重损害。本案的主审法官认为，尽管加害人内心充满了愤怒和无奈，但该行为仍然不能被定性为故意，因为，相关证据表明，加害人并没有追求此损害结果的特定意图，他只是无视原告的人身安全，有意识的实施了冲撞行为，此行为应被定性为鲁莽①[39].
　　
　　鲁莽的过失重 于 一 般 过 失（negligentia）。在 过 失 的 情形下，行为人并非有意的实施致损行为，只是主观上的疏忽导致没有预见该行为可能给他人造成危险，或者未能及时有效的避免自己的行为引发损害。而在鲁莽的情形中，行为人所实施的是其有能力认识到危险性，且有能力避免的行为，却在客观上放任了该行为的实施，全然无视他人的人身 安 全。例 如，在Nabozny v.Barnhill足 球 伤 害 一 案中，加害人在尝试进攻的过程中，无视作为守门员的受害人已经用手控制住足球②，非但没有降低速度或改变自身运动轨迹，反而继续快速冲向受害人希望完成射门，最终造成受害人左脑部严重损害。法官认定加害人的行为是完全无视对方人身安全的鲁莽行为。③[39]
　　
　　在体育损害中，构成过错的加害行为应表现为鲁莽的行为。实际上，正是加害人不负责任的过分专注或一味追求某种具有较高危险性的体育行为，加剧了运动固有风险的实现，导致了受害人的实际损害。
　　
　　5.1.2 违背保护他人安全的义务
　　
　　违反善良运动者注意义务的另一方面，表现为违背保护他人安全的义务，这些义务通常由运动规则来规定。但是，并非所有违反运动规则，即犯规的行为都构成对善良运动者注意义务的违反。每项体育运动都有 其 运 动 规 则。不 同 的 运 动 规 则 具有不同的功能，有的旨在解释运动开展方式，有的旨在增加运动的对抗性和娱乐性，有的则是为了保障参与者的人身安全。通常，一项体育运动发展的越成熟，运动规则也就越健全。合理的运动规则可以保证体育运动的顺利 开展，提升其娱乐性和竞争性，降低运动风险，保障参与者的人身安全。运 动 规 则 的 效 力 就 如 同 公 司、企 业 的 内 部 章程，因受到运动参与者的一致认可，从而对其行为具有约束力。遵守运动规则进行体育运动，是公平竞争、有序 竞争的内在要求；不遵守运动规则，就容易破坏运动自由与运动安全之间的平衡，增加风险几率。然而，在现代体 育运动中，犯规的情形是复杂的④[4],人们对于犯规行为的态度也莫衷一是⑤[24].例如，在篮球赛场上的技术性犯规非但不被认为是违反体育精神的不良行为，反而是一种惯用的技、战术策略，经常作为在赛末阶段用来反败为胜的非常规战术使用。运动者实施此种犯规行为的目的主要是为了拖延时间或减少对手的得分几率，其犯规行为通常是温和的，如打手或轻微的推挤行为。当此种犯规行为没有对他人的人身安全产生不合理的损害时，不能单纯以犯规为由认为行为人存在过错。
　　
　　相反，违背善良运动者注意义务的犯规行为应是指那些违反了旨在保障运动者免受不合理的损害而设立的运动规则的行为，即无视他人人身安全，而违规实施的运动行为，或者实施了超出运动项目许可的侵害行为。这些行为为运动规则和法律所禁止，是一项运动为了保障参与者的人身安全，而自发的给其他参与者设定的最低限度的行为禁忌。例如，拳 击 运 动 规 则 明 令 禁 止 击 打 对 方 头 颈 后部、躯干背部以及腰线以下部位，以及击打倒地或倒地后正在站起的运动员的规则就属于此类⑥。它旨在保障运动者在具有高对抗性的拳击比赛中最起码的生命安全，是运动者在进行拳击训练、比赛时必须知晓并严格遵守的运动规则。违背此种规则的运动行为并造成损害的，应构成过错。以Bourque v.Duplechin棒 球 比 赛 一 案⑦为 例，被 告 为了阻止原告实施双杀（double play），罔顾原告已经离开垒包的事实，全力冲向原告本人并与之发生碰撞，导致原告下颌严重损害。根据规则，垒球运动是一项非接触式球类运动，规则 只 允 许 通 过 滑 垒 的 方 式 阻 止 双 杀。而 相 关 事实、证据显示，原、被告之间的碰撞发生在距离2垒4~5英尺远的地方，被告在冲向原告时既没有滑垒的意图，也没有降低其速度，甚至在接近原告身体时抬起了自己的左臂。赛事裁判因被告严重犯规的行为给予被告退赛的处罚。法院最终认定，被告没有遵守垒球比赛的运动规则，实施了非运动者应有的行为，违背了保护相对运动者人身安全的义务，应就其过错承担损害赔偿责任。因此，构成过错侵 权的体 育 行 为 是 犯 规 行 为 的子集。犯规行为并不一定成立过错侵权，但是通常而言，构成体育侵权的行为都会违背特定运动中的禁止性运动规则，甚至是法律的禁止性规定。
　　
　　5.1.3 其他违反善良运动者注意义务的情形
　　
　　除上述两种一般表现之外，非法举行的体育运动项目也会构成对善良运动者注意义务的违反，且对当事人双方产生同样后果。因为，任何一个善良的运动者都不应该参与到一项为法律所禁止的体育运动项目中去。华盛顿最高法院的法官在审理Hart v.Geysel有奖拳击比赛一案时，就以“在西雅图举行有奖金拳击比赛违法”为依据，直接拒绝了原告方的赔偿请求。“违法行为之违法者若能得到救济，则对我们原本定此行为为违法的决定是一大打击，且将导致违法者存有将可能获偿之心态。”①[18]
　　
　　综上所述，鉴于体 育运动 的 专 业 性 和 复 杂 性，笔者认为，在具体的体育损害纠纷案件中判断善良运动者的勤谨注意义务以及对注意义务的违反，必须依靠体育专家或者专业运动人士的识别和判定。建议在此类纠纷的民事审判中大力发挥专家证人或专家辅助人的功效，或者充分利用现有的人民陪审员制度，吸纳熟悉涉诉体育运动项目的裁判、教练或有关专业人士加入审判程序，为法官判断体育行为的可归咎性和界定体育损害责任提供专业性意见。
　　
　　5.2 体育损害责任的承担与分担
　　
　　按照我国现行《侵权责任法》所确定的责任体系，对于体育损害责任的界定和分配应遵循以下顺序：
　　
　　1.体育运动的参与者在运动过程中，因违反善良运动者的注意义务而给他人的人身、财产等民事权益造成损害的，应根据《侵权责任法》第6条过错责任之规定②判定行为人就其过错向受害人一方承担侵权损害赔偿责任。行为人责任的范围大小应根据其过错的程度决定。
　　
　　2.受害人一方对于体育损害的发生具有过错的，应适当减轻或免除加害人一方的损害赔偿责任。实际上，体育运动，特别是 双 方 参 与 的 对 抗 性 体 育 运 动 是 一 种 互 动 行为，体育损害的加害人和受害人同时参与到运动当中，对于运动固有风险都应有合理的认知，且均受到善良运动者注意义务的规范。从善良运动者的角度出发，受害人负有自我保护、规避风险和减少损害的积极作为义务。如果受害人在体育损害发生的过程中同样具有鲁莽的不顾自身安危的运动行为，或者故意造成自身损害的，也具有过错。应根据《侵权责任法》第26条的规定适用过失相抵③，按照加害人和受害人各自过错的大小，减轻或免除加害人的损害赔偿责任。
　　
　　3.虽然有实际损害发生，但是，双方当事人的运动行为均未违反善良运动者的注意义务，则应当认定双方当事人对于损害的发生均无过错。在此情况下，依据《侵权责任法》第24条所规定的公平责任④，审理法官可以视受害人一方受损法益的性质（通常受害人的人身权益应优先于加害人的财产权益）、损害程度，以及双方当事人的经济状况等客观因素，判定加害人适当分担受害人一方的损害。以求在我国社会保障、救济体系然不完备的现实国情下，通过私人之间的损害分担机制扶助弱者，实现救济损害的社会主义法精神和体育运动中的人文精神。
　　
　　6 结语
　　
　　新时代的体育发展号召“对纯粹体育魅力的回归”,这要求法律既要给体育运动的娱乐性和竞争性留下充分发挥的空间的同时，又要确保体育运动所承载的规则意识、公平竞争、有序竞争等重要原则得到有效遵循[29].善良运动者之注意义务的提出，可以确保《侵权责任法》在尊重参与者运动自由的前提下给予体育损害合理、有效的救济和干预。比起罔顾我国的社会文化习俗背景、盲目引入西方法律制度的做法，在《侵权责任法》的既定框架下对过错责任原则的重新解构更有利于充分调动、利用现有司法资源解决体育损害纠纷，保障运动者在体育运动中的合法权益不受不法侵害，促进我国健康体育事业的大发展、大繁荣。
　　
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