摘要：住宅小区物业管理属于复杂的社会现象， 对其有效治理需要进行多视角的探讨。基于公共事物上集体行动理论， 召开业主大会、成立业主委员会， 依法委托物业服务企业合法入驻、规范管理， 应该是住宅小区业主自主治理的基础路径。因为物业管理属于垄断供应的"公共产品", 依据规制思想需要在完善规制规则、加强监督、强化规则执行的同时， 建立网络化、绩效问责式规制体系。根据给付行政上国家担保责任理念， 政府须对住宅小区物业管理承担管制、监督、接管等责任。此外， 从住宅小区物业管理纠纷呈现出的复杂多样的特性可以看出， 其争议解决方式需要进行多元化设计和选择。由上述探讨能够判断， 有关住宅小区物业管理的相关法律制度亟须修改和完善。

　　关键词：住宅小区物业管理； 业主自治； 规制； 国家担保责任；

　　为规范物业管理行为， 国家陆续出台了《物权法》《物业管理条例》等相关法律法规。虽然国家的监管对于规范物业管理活动起到了积极作用， 但是监管的成效并不理想。从目前我国物业管理行业总体的情况看， 业主对物业服务企业的服务质量和政府的监管效果满意度并不高， 许多住宅小区的物业管理纠纷呈增多趋势， 物业管理问题持续表现为一个社会关注的热点问题。在此背景下， 文章就我国当前物业管理服务上的治理问题进行了多角度的初步探讨， 并提出了相关法律制度完善的若干建议。

　　一、住宅小区物业管理相关概念及属性辨析

　　"物业"是由英语的"estate"引译而来的， 含义是"财产、资产、拥有物、房地产"等[1].国际上"物业"是一个通用的习惯词汇， 与房地产、不动产表达同一种含义， 但在我国"物业"一词则有其约定俗成的内涵， 与不动产、房地产有一定的区别。20世纪80年代初期， 这个词由我国港澳地区传入我国沿海和内地， 在我国港澳地区物业特指与地产相联系的房产。一般说来， 物业是一种具体的物质存在形态， 由土地和附属建筑物构成， 完整的物业应由房屋建筑物本体、附属设备、公共设施和场地构成。物业可分为居住物业、商业物业、工业物业和公共物业。在现行《物业管理条例》实施后， 物业管理是指物业服务企业通过业主大会接受业主的委托， 依照物业服务合同的约定， 对已投入的各类房屋建筑和附属配套设施设备及场地进行专业化维修、养护和管理， 以及维护房屋相关区域内的道路安全、消防安全、环境卫生和秩序， 并向物业所有人和使用人提供多方面综合性有偿服务的活动[2].

　　住宅小区， 是居住物业的一种主要形式， 是指按照城市统一规划、建设达到一定规模、基础设施配套齐全、已建成并投入使用的相对封闭、独立的住宅群体或住宅区域。由于它是物业的表现形式， 因此它与物业的特点在某种程度上是一致的， 但由于它专指住宅， 强调一定区域多栋住宅的联合， 因此更注重物业的整体性、相关性。概括而言， 住宅小区具有规划建设集中， 使用功能多样；布局合理， 配套设施齐全；产权多元， 管理复杂；社会化特征明显等特点。住宅小区具有居住和服务功能， 与经济活动和社会管理关系密切[3].住宅小区物业管理主要有房屋及房屋设备管理， 包括卫生、绿化、治安、消防、车辆和市政设施维护在内的环境管理， 以及便民日常服务和多种经营服务及精神文明建设等内容， 其管理具有综合性、服务性、专业性和经营性的特点。

　　根据在消费上的排他性与否和竞争性与否， 经济学将物品分为私人物品、自然垄断物品、公有资源物品 （也称公共池塘物品） 、 （也称俱乐部物品） 和公共物品[4].公有资源物品不具有排他性， 但具有竞争性， 而公共产品则既不具有排他性， 也不具有竞争性。《物权法》对建筑物区分所有权、道路、绿化、车位车库以及维修资金做了具体的规定， 从法律规定上看住宅小区物业的公共部分应该归属为公有资源物品， 其对于住宅小区业主来说在消费上一般不具有排他性， 但具有相应的竞争性。住宅小区物业管理本质上是一种服务， 虽然物业服务企业在物业管理区域内就其提供的物业管理要收取住宅小区业主们的物业费， 但入驻的物业服务企业是难以将不交费的住宅小区业主轻易排除在物业管理服务之外的， 其服务对业主来说消费时一般又没有竞争性， 并且在一定时期内还具有垄断供应的特点， 其应属于特殊的公共产品[5].住宅小区物业的公共部分和物业服务企业对住宅小区的物业管理在物品属性上的区别必须要明确。

　　基于住宅小区物业管理的对象和活动本身的性质可以看出， 住宅小区物业管理是一个涉及群体广泛、利益交织复杂的社会现象。在住宅小区物业管理问题上需要治理理念和方式的引入， 这样才能保证全社会住宅小区物业管理长期有序和持续有效地开展。从治理理论来看， 传统的市场与政府的二元结构模式已不能适应社会发展的需要。治理理论重新定位政府的角色， 重视社会管理力量的多元化， 同时倡导建立网络管理体系。治理理论的目的在于在各种不同的制度关系中运用权力去引导、控制和规范公民的各种活动， 以最大限度地增进公共利益[6].良善治理 （good governance） 的要义就在于建设公民社会， 包括有限的政府、去中心化、发展第三部门等。这是弥补市场缺陷、改善政府管理， 从国家与市民社会的二元对立走向一元协作， 促使国家与社会的良性互动， 推动经济发展和社会进步的必然选择。在住宅小区物业管理活动的治理中也需要政府、市场和社会各方共同参与， 以多元方式实现物业管理服务的善治效果。

　　二、住宅小区物业公共部分占用时集体行动问题分析

　　从总体上来看， 住宅小区物业的公共部分属于公有资源物品， 其使用和管理必然会面临集体行动问题。在实践中住宅小区物业公共部分经常会遭遇公有资源占用中典型的拥挤效应以及过度使用现象， 如公用车位使用拥挤、家庭装修对楼体承重山墙无序改造等情况， 从而也可能出现公有地悲剧、囚徒困境和集体行动的逻辑这三种集体行动模型1的问题。个体理性往往导致集体的非理性， 个人追求利益最大化的行为最终会造成集体总体上非理性的结局， 从而陷入公共事物治理的集体行动困境。因此， 怎样才能对由许多个人共用的公有资源实行最佳治理， 从而能够在所有人都面对"搭便车"、规避责任或其他机会主义行为诱惑的情况下， 取得持久的良好的共同收益， 也成为了住宅小区物业管理， 或者说治理中的核心问题。

　　通过实证调查奥斯特罗姆发现， 公有制度与私有制度并不必然相互排斥。当公有资源规模较小时， 兼具私有化和公有化特征的自主治理制度也许更为有效。自主治理， 即是不通过外部强制方式， 由集体行动的参与人自己设计或借助外力设计， 并有效使用公有资源的制度。自主治理的前提条件是组织有效的集体行动， 要解决的三个基本问题是新制度的供给、可信承诺和对个人是否遵守规则的监督。奥斯特罗姆考察了大量长期存续的自主组织和自主治理公有资源的案例， 从中总结出八项自主治理设计的原则， 即清晰地界定边界、占用和供给规则与当地条件保持一致、集体选择的安排、监督、分级制裁、冲突解决机制、对组织权的最低限度的认可以及分权制组织。其中分权制意味着多层次， 公有资源治理中的各项活动可能并不是总在单一的层面上完成的， 而也可能诉诸于多个层级和主体的分工协调而开展。这些原则既包含对制度供给问题的具体解决， 也包含对可信承诺与相互监督问题的具体处理。

　　对于住宅小区物业的管理， 《物权法》明确了业主自主治理精神， 规定业主可以自行管理建筑物及其附属设施， 也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理， 《物业管理条例》则进一步提倡业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选择物业服务企业， 这样有利于提高住宅小区物业管理的专业化水平。无论是自行管理， 还是委托管理都是业主自主管理的表现形式， 目前总的趋势是业主委托物业服务企业管理的模式， 实行专业化的管理。数年前学者鲜于玉莲调查发现， 住宅小区在委托物业服务企业管理后经常出现下述几个问题：一是物业服务收费问题， 主要表现为物业服务企业不能及时收取足额物业服务费， 致使有些物业服务企业经费紧张， 收支不平衡， 甚至亏损；二是公共设施、设备、公共维修资金问题， 主要表现为公共设施、设备损坏严重， 公共维修资金不能按时使用， 维修不及时， 一些物业服务企业与部分业主矛盾升级；三是保安、保洁、绿化等服务不到位， 管理不完善， 业主满意率逐渐降低， 物业服务企业与业主走向对立， 最终导致部分物业服务企业撤出、"弃管"住宅小区[7].时至今日， 上述问题还常常在现实中发生。

　　提升住宅小区物业公共部分管理的质量， 选择或重新聘请物业服务公司入驻、监督、评估和改进物业服务质量需要运作有效的业主自治机制， 而现实中因为众多业主存在搭便车、规避责任或机会主义心理， 许多住宅小区业主大会召开不成， 业主委员会也成立不了， 即使是召开了， 成立了， 运作也不理想， 从而深陷集体行动的困境， 使再次引入的物业企业陷入一种恶性循环中。消除住宅小区物业管理乱象的根本在于实现有效集体行动所需的新制度的供给、可信承诺和对个人是否遵守规则的监督， 也就是召开业主代表大会， 成立业主委员会， 制定管理规约， 建立有效的住宅小区自主治理机制， 进而依法委托物业服务企业入驻、开展规范的物业管理。

　　三、住宅小区物业管理服务中的规制理解

　　塞尔茨尼克提出， 规制是"公共机构对那些社会群体重视的活动所进行的持续集中的控制"[8], 但我国学者马英娟教授认为， "规制以解决市场失灵、维持市场经济秩序为目的， 基于规则对市场主体的经济活动， 以及伴随其经济活动产生的社会问题， 进行干预和控制"[9], 可能更为恰当一些。马英娟教授这一论说防止了"规制"概念的泛化。规制内容包括制定规制规则、监督和执行规制规则， 涉及到政府行政规制、私人主体自我规制和政府对私人主体自我规制的规制 （在这里可以看出规制也体现治理理论中多方参与、共同行动的特点） .当前在规制的相关领域， 规制的内容在持续创新， 规制的方式在不断"去中心化", 混合规制体系在许多领域开始形成[10].同时， 规制也面临着行政法上正当性和可问责性的拷问[11]以及经济学上理性的检验。

　　物业服务企业对住宅小区的物业管理服务属于公共产品， 并且在服务合同期限内还具有垄断供应的特点， 住宅小区物业管理中还难免出现突出的信息不对称的问题， 表现为物业服务企业、业主和政府主管部门三者两两之间的物业管理信息不对称[12].提高对这种管理服务的规制水平对于提升住宅小区物业管理的公共福利具有重要的意义。在制定物业管理服务规制规则时除了正式的立法外， 还可以利用"软法", 诸如物业管理指南和行为准则来调控物业管理行为。在监督上， 除了授予相关政府部门监督外， 去中心化的规制进路还会发现同业竞争者、被服务的业主、物业服务企业员工以及物业管理协会和媒体， 包括网络媒体都可以发挥作用。在执行规制规则上对于违反规范的行为可以首先采用教育性或建议性手段处理， 若无法实现合法合规， 再逐级提升措施的严厉性， 从惩罚性警告、正式法律或合同制裁到逐出市场。政府物业主管部门除了行政规制外， 可以积极引导物业服务企业自我规制， 并做好对自我规制的规制， 倡导建立某种执行网络， 积极与非政府主体合作， 在物业服务管理领域调动所有相关力量去共享目标、知识与能力。

　　政府对物业管理服务的规制也要承受正当性和可问责性及理性的检验， 为此要建立规制绩效评价机制和违法问责机制， 这里的关键在于评价指标的科学设立和问责途径的有效建立， 这也可视为对政府物业规制行为的规制， 以为这一领域中下文所述的国家担保责任实现在制度上提供部分基础动力支撑。

　　此处还要特别说明一下， 对物业管理服务的规制绝非只规制物业服务企业， 对业主同样也要规制， 业主要按照《物业管理条例》行使权利、履行义务， 特别是按时足额缴纳物业费的义务。若同时按照权利与义务对等原则赋予物业服务企业未能按时足额收取物业费时拥有相应减少物业服务种类、数量等的权利， 将进一步促使业主委员会采取措施积极组织收取物业费， 推动业主认真缴纳物业费。

　　四、住宅小区物业管理中的国家担保责任

　　国家担保责任是指行政任务民营化后， 国家对公众持续获得质量达标、价格合适的公共服务予以担保的责任。国家担保责任主要指管制责任、监督责任、接管责任[13].

　　"国家担保"意义上的管制责任一方面要求国家制定私人提供公共产品和服务的质量标准， 另一方面还要限制私人在公共领域内的行业垄断， 杜绝相关机构攫取超额垄断利润。同时管制的手段也已经大不同于以往， 其更多地采取自我管制、不对称管制、评估等手段。监督责任仍是贯彻实施担保责任的重要表现， 除了传统的监督方式外， 还应发展出能够"分工完成公共任务"的监督方式， 除了国家依法要求的定期监督、评估和认证等监督方式外， 更多地将私人自我监督方式纳入监督体系， 再配以国家监督作为预防和对付私人自我监督不力的保障措施， 对重点监督的对象和内容进行监督。在这里， 基于讨论的不同视角， 给付行政上国家担保责任中管制和监督与上文所说的规制既有一定的联系， 也有微妙的区别。接管责任也称承接责任， 是指在由私人机构达成给付任务的过程中， 国家原则上并不直接参与或介入、干预私人机构的经营运作， 但是一旦私人机构执行行政给付任务遭遇各种缺陷或障碍， 不能持续稳定地执行公共服务任务时， 国家予以接手， 以确保该项公共服务供给能够继续进行。接管责任分为临时接管和永久接管， 其是国家担保责任最典型的表现。管制责任重在对私人机构的引导和预防， 监督责任重在对其不良行为的监督和控制， 接管责任重在对管制和监督失灵时的补充或承接。

　　住宅小区物业管理对于住宅小区秩序的维护和环境的改善具有根本的支撑意义， 是住宅小区业主和平有序生活的现实需要， 关系着住宅小区居民基本的生存权和发展权， 属于国家应予保障给付的范围。在市场化之前或者不能市场化时， 国家应当承担组织给付的责任；在市场化之后， 住宅小区物业管理无疑属于给付行政民营化范畴， 政府代表国家要对住宅小区物业管理承担国家担保责任， 其中包括管制、监督、接管等类型责任。

　　对于住宅小区物业公共部分无论是业主自行管理， 还是委托物业服务企业管理， 地方政府都代表国家承担着国家担保责任。在管制责任上政府严格市场准入条件、制定价格和服务质量标准；在监督责任方面引导物业服务企业和业主自我监督， 组织物业管理行业自律和社会中介评估认证， 着重于对物业服务价格和管理质量的监督；在接管责任方面应保证住宅小区物业管理不中断、物业服务普及化、均等化， 在住宅小区物业陷入集体行动困境， 被物业服务企业弃管， 又无法有效组织自行管理时政府应进行临时接管或永久接管， 以确保基本的公共物业服务供给。

　　五、住宅小区物业管理纠纷解决方式的多元选择

　　物业管理纠纷是指物业服务区域内， 业主、使用人、业主组织、物业服务企业之间因物业管理服务活动而发生的纠纷， 其大多属于民事性质的纠纷。当前物业管理纠纷经常具有纠葛历史复杂、涉及面广、诉求不统一， 法律适用多样或各方行为合法性合理性参差不齐的特点， 适用纠纷解决方式需要全面考虑和慎重选择。纠纷解决的基本类型分为协商、调解、裁决， 后者包括仲裁和诉讼， 在基本类型基础上， 不同纠纷的解决方式还可以混搭配合， 并且现实中不断有新的纠纷解决方式出现， 譬如说行业性的纠纷解决方式[14].下面我们对物业管理纠纷解决方式的选用进行分析。

　　首先， 是常规纠纷解决方式。通常物业管理纠纷常规解决方式， 是指通过民事诉讼、行政诉讼以及行政查处、行政复议来解决住宅小区物业管理纠纷， 这类纠纷解决方式多与裁决有关， 具有很强的权威性和执行力， 但也可能遇到法律适用不明确、诉讼时效有争议、证据调查难度大、集体诉讼不易协调等问题， 导致久拖不决、成本很高， 极端情况下甚至可能引发物业服务企业"弃管"住宅小区的情况。

　　在选用常规纠纷解决方式时， 要特别注意相关各层级法律、法规、规章的具体规定及相关修订和司法解释内容、适用范围和时间、诉讼时效和管辖以及证据调查和收集等具体问题。

　　其次， 是替代性纠纷解决方式。除了上述常规纠纷解决方式外， 物业管理纠纷当事人选择协商， 或请人居中调解纠纷， 或许更为可行。在物业管理纠纷解决中， 协商和调解方式简便， 依据可以是情、理、法及其结合， 可防止过度对抗和权利争夺取向， 采取面向未来的态度， 努力形成共识、创造新的价值、争取双赢和多赢。

　　选用替代性纠纷解决方式时还应注意其结果权威性和强制力不够的问题， 因此达成协议后可考虑申请公证、司法确认， 也可申请转化为仲裁调解书或裁决书、或诉讼调解书的方式保证协商、调解协议书的形成力、证据力和执行力， 这样也可以实现"定纷止争"的法治效果。物业管理纠纷的行业性纠纷解决方式， 目前还没有发展成熟， 未来可能的制度设计和完善中应该会突出专业化和针对性， 以进一步提升解决纠纷的效果。

　　六、住宅小区物业管理相关法律制度修改建议

　　立法要有理性的逻辑作指导， 制度必须符合现实生活的规律， 这是实质法治的要求、"规则之治"的前提。住宅小区物业管理纠纷多发频发的现实启示我们， 目前的有关物业管理的法律制度没有实现"规则之治"的目的， 相关的法律制度应该说是有缺陷的， 起码是不完善的。有关住宅小区物业管理纠纷解决的立法要着眼于在法律的指导下争议有效、快速、低成本地解决， 积极建立和倡导纠纷多元化解决机制。现就住宅小区物业管理相关法律制度亟须修改内容的建议分述如下：

　　首先， 强化住宅小区业主自治的激励和约束机制。对于业主大会难以召集， 业主委员会不易成立的问题， 可以考虑进一步降低召开或临时召开业主大会时参加业主在业主总人数中占比及在物业管理区域内专有部分在建筑物总面积中占比的要求， 以及在表决物业管理事项时两个占比的要求， 以激励业主自觉参与集体行动。当然， 业主大会关于物业管理重大事项的决议要在决定后一定时期内公开， 以便未参会的业主提出异议和维权， 逾期无正当理由则必须遵守和执行业主大会决议。为此法律还应进一步明确业主大会的决议和业主大会授权业主委员会做出的决定的法律性质和效力， 甚或考虑赋予其行政授权性质， 强化其决定的权威性和约束力。对于物业费的收取和交付改为物业费由业主委员会收取， 以保证物业费按时足额交付物业服务企业。另若能在《物业管理条例》中规定或物业服务合同中约定物业服务公司未能按时足额收到业主委员会交付的物业费时， 在保证住宅小区基本物业卫生和秩序的基础上， 可以采取适当减少物业服务的种类、数量等措施， 通过物业管理上权利与义务的匹配、平衡来进一步促使业主委员会采取有力措施组织住宅小区业主按时足额缴纳物业费。

　　其次， 丰富物业管理中规制的内容。在规制规则上， 除了《物权法》《物业管理条例》《住宅专项维修资金管理办法》修订完善外， 物业管理指南、行为规则等软法形式也可考虑利用， 并鼓励通过物业服务合同予以采纳。在监督上， 政府主管部门的监督要与同业竞争者、被服务的业主、物业服务企业员工以及物业管理协会相结合， 对于媒体 （包括网络媒体） 的监督也要重视起来。在规制规则的执行上可参照行政执法的"比例原则", 视情况、分对象地选择适用或逐渐升级适用强制力、严厉性有差别的教育或建议性的措施、惩罚性警告、法律或合同制裁、吊销资格和逐出市场等措施。要拓展规制空间和资源， 在物业管理的规制中政府主管部门要建立规制网络， 吸收住宅小区业主、基层自治组织、物业协会、律师事务所、媒体等非政府力量的参与， 共享目标、知识和能力， 共同行动。同时也要注意对物业管理规制绩效的评估考核、持续改进及有效问责。

　　第三， 增加有关政府接管责任条款。政府在住宅小区物业管理明显失序， 或面临中断， 严重影响或威胁住宅小区居民日常生活时， 要暂时接管， 甚至在极端情况下长期接管住宅小区物业管理， 保障住宅小区居民基本生活秩序。建议考虑建立政府接管住宅小区物业管理的相关制度， 对接管的条件、方式、开支、期限及接管程序等作出规定， 保证接管按制度规则有序有效开展。接管可以是直接介入住宅小区组织提供物业管理服务， 或者委托原来的物业服务企业留驻， 或选聘新的物业服务企业进驻管理， 但要防止放任或纵容住宅小区业主"搭便车"和"坐享其成"的心理， 只保证最基本的卫生、维修、安全等物业管理服务， 并采取合理有效措施促使相关业主交付相应物业费， 倒逼业主自觉参与物业自主管理， 并做好相关引导和协调， 进一步适当发挥与担保责任有关的组织作用。

　　第四， 在《物业管理条例》中增设"物业纠纷解决方式"一章。除明确常规的民事诉讼、行政处理、行政复议、行政诉讼及行政赔偿外， 进一步建立和完善谈判协商、调解、仲裁， 甚至物业管理行业性、专业性纠纷解决方式以及损害评估鉴定、政策法规指导等中介服务体系[15].支持和保障当事人使用便捷、快速、低成本的纠纷解决方式化解矛盾， 引导其采取面向未来、恢复关系和实现共赢的态度解决争议。特别是要鼓励多采取调解的方式解决争端， 推广调解在物业管理纠纷其他解决方式中的附带运用， 努力追求物业管理纠纷解决效果上"情、理、法"的统一， 实现真正的"案结事了， 各方满意".要注意协商、调解协议书的形成力、证据力和执行力问题， 引导通过公证、司法确认， 或申请转化为仲裁调解书或裁决书、或诉讼调解书的方式予以保证。

　　七、结语

　　当前住宅小区物业管理纠纷多发频发状态严重影响和威胁着城市居民日常生活的环境和秩序， 解决此类问题须采取标本兼治、综合治理的思路。要深刻理解住宅小区物业公共部分的"公有资源"物品属性、住宅小区物业管理市场化后的规制创新内容以及给付行政民营化时代国家担保责任的内涵， 进一步促使住宅小区业主积极参与自主管理、构筑物业管理行业规制的网络化机制， 同时要努力推动国家承担物业管理上的担保责任， 以防止和减少物业管理风险和纠纷的产生。处理物业管理纠纷时要考虑设计多元纠纷解决机制， 选用合适的纠纷解决方式， 提升纠纷解决的效果。

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　　注释
　　1 加勒特·哈丁通过公共牧场的例子阐释"公有地悲剧".在一个公共牧场上， 每家牧民都尽量增加牧羊的数量以获得最大的收益；牧羊数量的增加提高了私人收益， 但羊群对草场的破坏则由全村人共同承担。理性经济人会在使用公共资源的情况下， 追求自身利益的最大化， 从而造成公共资源的过度利用或退化。先经梅里尔·弗拉德和梅尔文·德里舍提出， 阿尔伯特·图克正式建立囚徒困境模型。他们认为， 在囚徒困境中每个囚徒都是理性的， 而且他们也都知道对方是理性的， 每个囚徒都选择了对自己而言是理性的占优策略， 而结果对每个人而言却都是次劣的， 对集体而言则是最劣的。曼瑟尔·奥尔森强调集体行动的成果具有非排他性和公共性的特点， 集体中的所有成员都能从中获益， 包括那些没有分担集体行动成本或风险的成员， 这种不对等的成本收益模式导致了在集体行动中存在搭便车现象， 所以理性自利的个体一般不会自动采取集体行动， 个人理性不是实现集体理性的充分条件 （[美]爱莉诺·奥斯特罗姆《公共事物的治理之道》。三联书店， 2006年） .

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