一、"农民工"流动及"农民工"市民化融入

　　1.农民工概念的形成. 改革开放后,中国现代汉语词汇中出现了一个新名词---"农民工",关于这个人们耳熟能详的名词, 其内涵和外延如何? 概念如何界定? 这些问题,学界已经有了一定的探索,有的学者将"农民工"概念进行了相应的整理与归类,将之分为"身份职业界定论"、"群体特征界定论"和"劳动特征界定论"三类. 但是,不论哪种观点都无法对"农民工"这种中国特色的社会存在用一简单概念进行概括,亦不可能因中国经济发展中使诸多的"摸着石头过河"成为理念清晰、体系完整的概念,更不可能成为法律意义上的概念. 《劳动法》颁布 20 年来,全国人大常委会颁布的劳动法律、国务院颁布的行政法规皆未使用"农民工"概念. 例如,采第一种观点,即农民工的职业是工人,身份是农民,是现行户籍制度下的农民,但已从农民中分类,不同程度地融入城市社会,不再从事农业生产,而是从事非农产业的工人.

　　上述概念弄清楚农民工是"工人"和"农民"了吗? 没有! 但是,国际社会,关于"工人"与"农民"的职业分类非常清晰. 缘何中国人将这一非常简单的问题搞得如此复杂? 从实然现象分析, 农民工的存在不仅是一种社会现象,更深刻地说,是中国社会转型过程中法制滞后所带来的一种混沌.

　　笔者向来对于新型事物的认知不以 "概念"先入为原则, 即非定型事物皆不应进行概念整理. 本人总体上反对农民工概念的提法,这种提法本身是一种社会歧视的反映,因为劳动法律并未区分"工"的来源问题. 历史上,从战争年代起我们就以 "民工" 称谓参与解放战争的群体,即"支前民工 ";新中国成立后 ,大规模的社会主义建设过程中,"民工"一词并不陌生,如果单纯身份职业界定,当代"农民工"和以前的"民工"并无实质差异. 但是,市场经济体制下,融入雇佣劳动的"农民工"则不能与过去的"民工"同日而语,问题亦没有过去"民工"那么简单. 过去的"民工"既无市场经济体制下雇佣劳动之存在, 亦无城市化、工业化与市场化之融合问题. 新中国成立后,虽然存在严重的二元分割,但是,工业化成就都是在计划体制下完成的,农民成为工人之后意味着彻底的身份转变,而当时的民工社会身份就是农民. 农民工所涉法律关系之梳理, 当分暂时和长久之分. 其他国家和地区, 对于参与产业雇佣劳动的劳动者部分身份来源, 亦不设地域限制, 其劳动法制和职业移民法制诠释了其中来龙去脉.

　　2.从改革开放初期及至现在 ,农 民工的流动皆为完全"市场化"或无任何约束的流动,因此,早期甚至将"农民工"归入"盲流".

　　(1)早在上世纪90 年代,官方和学界已经提出了农民工有序流动问题,但这一问题始终没有得到解决.农民外出(实际上应为流入城市) 务工并无法律法规予以相应的规制,至少可以说,农民外出务工欠缺系统性的法律制度予以规制. "外出务工"甚至被另外一个更为生动的名词---"打工"所替代. 农民工的流动如果粗线条地去分析,可以这样简单概括:即主要从中西部农村地区涌入东南沿海地区之新型工业开发区, 涌入北上广为代表的大城市;有的是短期行为,有的是长期行为,这些外出务工的农民多集中在建筑、加工行业,其他行业亦有大量农民工的身影. 因外出务工农民住房、子女教育、承包土地等各种因素的牵绊,这些外出务工的农民不仅存在从农村"流"入城市的问题,亦存在"候鸟"式回流农村的问题,同时存在着不同城市间农民务工流的现象. "与一般的底层民众不同,农民工的身份是双重的,也是游移的,他们既是农民,也是工人,是离开土地的农民,也是流动不居的工人,有人将他们称为'城市候鸟',有人将他们称为'新工人阶级'"[3]. 农民工的这种流动性在中国传统节日---春节表现的尤为明显,甚至因外出务工农民的流动而创造出另一个当代新的汉语名词---"春运",即每年春节前后回乡探亲的外出务工农民携带着大包、小包,拥入火车站、汽车站,形成了全球最大的定期性的人员流. 每年,政府应对外出务工农民返乡探亲、节后返城之春运,可谓花费了巨大的精力和相当的行政资源. 外出务工农民的季节性外出与返乡因其规模大,来去方向相对显性,因之被称呼为春运"民工流". 事实上,外出务工农民因其离乡离土前往经济开发地区从事受雇劳动而被称呼为"农民工".

　　"农民工"仅仅是中国的特色语境,其他国家和地区类似的人群是移民工人 (immigrant work-ers),国际社会或具有国际学术背景交流时,经常将中国的农民工翻译成"immigrant workers",严格地讲,这一翻译是按照国际社会的同类人群所作的翻译,但从实质上讲,这一翻译根本不正确或不完全正确. 其他国家和地区的职业移民并非具有整体性,亦无城乡二元社会背景,更无严格的户籍身份分割. 中国的"农民工"具备了"候鸟式"的流动特征,但无安顿下来的实质. 改革开放 30多年来,各省、市、自治区皆存在农民工,但没有一个省级单位向市场经济国家和地区那样将"移民"安顿下来的制度建构,没有任何法制秩序可以依循, 社会还调侃式地称呼外出务工人员为"盲流". 试想,改革开放后,数以百万、千万计的中国人都能移民到发达国家和地区,成为移民所在国的 "新国民", 反观国内多少城市是依法消化、吸收中国达至亿计外出务工农民,而将他们的一部分完全"归化"为新市民? 即便是长时间,夸大地讲,即使个别外出务工农民在某一城市居住、生存、受雇了二三十年,他或她能获得所在城市的市民资格---户籍吗? 很少! 相反,中国另外一批农民,即参加高考的"农民生",通过高考之最后一搏,一步"跳跃龙门"而成市民者,为数可谓百万、千万,这些"农民生"高校毕业之后,虽然对落脚之城市尚未贡献,甚至本身还留存着无数的农民习气,但他或她的"干部"身份使之即刻拥有了市民的身份,拥有了城市的户籍.两相比照,落差鲜明. 近年来,"农民工市民化"的议题被提及,才开启了这一庞大群体融入市民群体的序幕.

　　3.农民工市民化议题之展开. 近年来,农民工市民化议题得以展开,农民工,尤其是"二代"农民工融入城市的议题已经成为学界关注的热点."所谓 '农民工市民化 ',泛指农民工逐步向市民转化的过程,即指在城市从事非农产业的农民工逐步向市民转化的过程. 农民工市民化不仅包含农民工的户籍变动、产业转化和地域转移,更重要的是,它还包含农民工生活观念、思想方式、兴趣习惯、社会组织形态的转化. "[4]

　　高考升学就业、参军提干转业人员,他们的身份或农民,或士兵,他们在成为市民之前并未拥有所在地的市民资格,甚至去向本身都不能确定,但是,他们融入城市、成为市民的路径要快捷得多.农民工如何成为市民?学界开始了探索,笔者在搜索相关学术文献时发现,政治学界、经济学界、社会学界、劳动学界、人口学界的学者皆有不同程度涉略,这些学者从不同视角进行学术分析, 不少学者提出了相当合理的建议.(2)但是,法学界尚未展开对该问题的研究. 之前,对于农民工资拖欠、农民工社会保险欠费、农民工社会保险缴费退保等问题,劳动法和社会保障法领域的学者都进行过针对性的学术研究和论述, 而对于农民工市民化的议题则始终没有触及,应当说,"农民工"所涉及的法律关系中相当多与劳动法、社会保障法有交集,探讨农民工法律问题离不开劳动法和社会保障法,但是,本学科学者尚未研究该问题.笔者以此问题为论点,旨在参与"农民工市民化"这一宏大的社会工程的学术探索,以一个法律学人的视角分析这一社会现象,分析其中法律主体, 市民化过程中当事人所享有的权利和所负担的义务,相关机构的法律职责,市民化的路径和程序等.

　　二、农民工市民化决策与法制式微

　　1.农民工市民化的决策与导向. "农民工市民化"作为一个非法学学科所使用的语境,如果从法学学科视角,它不成其为一个概念,但在其他学科而言可以进行相关的学术展开. "农民工市民化"是一个经济社会变迁的系统工程,所涉领域甚为广泛,问题尤为复杂. 近年来该话题的学术探索对于国家决策而言肯定颇有益处.

　　从上世纪 90 年代起, 国家决策机构开始有意识无意识地启动了"农民工市民化"的社会工程,但是,多是一个部门单打独斗,或者说政策的出台多为点上问题,很少由点及面,更无点面结合之作. 全国人大常委会作为立法机关从未启动该领域专门立法, 国务院亦无相关的行政立法.

　　全国人大通过的国民经济和社会发展规划,中共中央的有关决定,国务院各部门的通知、意见,体现了一定程度的 "农民工市民化" 的决策导向.

　　1994 年 11 月,原劳动部发布《关于农村劳动力跨省就业管理暂行规定》, 建构了规范流动就业证卡管理制度, 尽管这一制度实施的情况并不理想,但是,在法制化背景下,外来务工人员的就业状况、 受雇佣年限皆应作为市民准入的法定依据.1995 年,国务院办公厅发布《关于加强流动人员管理工作的意见》中指出,促进农村剩余劳动力就地就近转移,提高流动的组织化、有序化程度, 实行统一的流动的人口就业证和暂住证制度,整顿劳动力市场. 暂住证制度的实施可能相对刚性一些,但是,因其决定是以国务院"意见"的形式发布的, 所以各地掌握的宽与严并不一致. 2003 年国务院发布 《关于农业部等部门2003-2010 年全国农民工培训规划的通知》中指出,加大农民工培训资金投入,制定农民工培训激励政策,实行劳动预备制度,试行就业准入制度,加强农民工培训服务工作. 从农民工市民化的最客观因素分析,农民工融入城市的最关键因素是生存本领和职业技能,亦是其入籍城市的基本条件之一. 发布类似决定、通知、意见的机构包括全国大人、国务院、国家计委、劳动部、司法部、文化部、农业部、建设部、财政部等部门[5],但关键的两个国务院部门, 即公安部所涉农民工入籍、教育部所涉农民工子女暂时借读及父母入籍后教育安排未出台相关专门文件. 无论如何,这些决定、通知、意见等都不同程度地发挥了一些作用,产生过相应的社会影响,应当说是"农民工市民化"社会工程的一环,至少包含了一定程度上农民工市民化的要素. 但是,上述决定、通知和意见没有完成哪怕是一批次的农民工,或者说最有资历、最有条件农民工的市民转化.

　　农民工市民化的政策导向并不可能形成农民工直接转变成市民的现实,囿于身份和社会歧视以及政策之间的不协调,农民工转变为市民几乎没有正常的路径可循,甚至,夸张地说,几乎是无路可走. 比如,一位外出务工农民受雇于北京市的一家餐馆,长期从事厨师工作,没有人能够想出办法将其落户于北京,将其家属和子女随迁北京. 显然,农民工市民化尚停留于纸面,尚未形成具体可以操作的规则. 上述决定、通知与意见对于相关部门布置工作,对于形成一定的社会影响而言,有一定的作用和价值,但是,对于个体的农民工,尤其是想融入城市的农民工而言,可以说都属于"都正确,都没有用"的东西,老百姓拿着这些红头文件任何事情都办不成,更不可能说因为这些文件的存在去行使救济权利,因为这些文件上不存在老百姓需要的具体权利.

　　2. 各省市皆未存在农民工 " 归 化 " 立法之现状. 中国经济社会至为复杂,地区经济结构、经济发展水平差异明显,从农民工输出与输入的规律看, 珠三角和长三角应是农民工最大的流入地,当然,像京津地区、其他城市皆有农民工的流入,但是,制度性地消化农民工,使农民工成为当地居民的法制建构可以说为零. 从各地的经济状况、城市人口密度、外来人口的依赖度观察,各地都存在不同程度的农民工融入城市的需求. 但是, 农民变市民遇到的第一道门槛就是户籍制度,直接涉及农民工本身及子女的权益保障.

　　以北京市为例,外来常驻人口达到了 800 万,其中有相当比例属于农民工序列,每至春节,北京市一片萧条,各项服务皆不能及时提供,就是吃早餐都成了问题. 但是,北京市户籍人口的增长从未停顿,这些入籍的人士大多是有文凭、体制内有单位的人才能落户入籍,对于外来务工人员不论其能力有多大,在北京市供职多少年,皆无落户入籍成为市民的可能. 一些中小城市的落户入籍就相对简单,前些年,天津郊区为拓展房地产销售,采取了所谓的"蓝印户口"政策,即凡是购买达到一定居住面积商品房的外地人士皆可获得"蓝印户口",凭借该户口的学生可以像天津本地生那样参加当地高考,成为当地特色的"投资移民"的先驱. 而外地务工人员不买房的话,则没有机会落户入籍. 外地务工人员,包括农民工在内,落户入籍是市民化的最终结果,那么,设定什么样的标准,多少比例的外来务工人员入籍应当根据所在地城市的实际,通过地方立法形成外来务工人员融入所在地的路径秩序,使得当地相关服务机构有章可循,使外来务工人员市民化之最终结果---落户入籍有法可依,并且使得当事人在遇到不公正时能有相应的法律救济程序,这样,外来务工人员以及其他社会成员就可以有相应的合理预期,通过自身努力和奋斗,奉献于所在地城市的建设和发展,在取得相应的成绩和资质之后,可以依法实现自己的"市民梦". 只要马儿跑, 不给马儿吃草的格局亟待改变. 近年来,"农民工市民化" 的学术探讨以及国家有关城镇化、中小城市落户的举措都表明,政府开始关注这一庞大群体的市民化融入问题,而不再是铁板一块,将农民工一概排斥市民入籍之列. 相信,这种社会正义和社会潮流是阻挡不了的,正确的方法是,合理处理"堵"与"疏"的关系. 各省、市、自治区针对本地的具体情况和本地经济结构、产业结构、城市容纳能力、公共服务提供能力等各方面因素,每年划定一定比例、符合资质的农民工落户入籍,成为"新市民",这样能够调动这一群体的积极性,使这一群体有了为实现"市民梦"的路径和方法. 事实上,二代、三代农民工,亦称"新生代农民工"他们出生在城市、成长在城市,生活环境在城市,尽管他们没有城市市民子女那样享有平等的生存待遇和受教育待遇,但他们无法再"回到"农村[7],因为农村已经不再是他们的故乡和田园,他们融入城市的条件更为成熟,唯一欠缺的就是受教育程度. 既不可堵住不放,亦不能一哄而上, 外来务工人员融入城市必须循序渐进、依法进行,在市民化的法治背景下有序展开.

　　三、农民工市民化之路径及法制依赖---参酌其他国家和地区移民法

　　1.农民工市民化秩序形成与立法展开. 农民工市民化是一个社会变迁过程,也是庞大的社会建设工程. "农民工市民化"可以作为学术探索的命题,但不是一个严谨的法律概念. 农民工市民化的最终结果和实质就是外来务工农民城市落户入籍的问题. 那么,这种法律制度在其他国家和地区属于什么样的法律制度? 属于移民法律制度. 我国移民政策掌握的较为严格,人员非常有限,跨省跨市的户籍转移发生在公务员、事业单位人员调动、 学生参加高考后户籍的临时性迁移. 我国社会生活中没有"移民"概念,对于国人而言就是"户口迁移"概念. 上世纪 50 年代,我国就颁布了有关的户籍管理方面的法规, 但是,户籍法一直未予公布. "户籍立法是作为中国户籍制度改革的方向而在学术界和实际工作部门提出来的,其内涵是指用系统的、更为合法的和更为合理的户籍法来改造现行的有关户籍管理方面的行政法规和条例. "[8]

　　目前,我国的户口迁移范围非常有限, 能够跨省市迁移户口的多体现为公务员和事业单位人员调动领域, 且无相关的法律法规予以规定, 都是外界不为所知的内部规则和内部规定. 如果从我国庞大的外来务工人员市民化的需求,从当事人落户入籍的需求考量,制定《移民法》非常必要,如此,各地就应该建构与国际社会相一致的移民机构, 不论是国外移民还是国内移民,皆有相应的法律予以规制,亦由专门的机构处理移民事务, 而不是单纯的由公安部门掌握的户口迁移问题. 移民资格的掌握应当由移民局审查其资格, 当事人获得资格之后可以办理落户入籍手续.所以,须依据移民法之法理塑造中国特色的外来务工人员移民城市的法律制度, 依法实"农民工市民化"路径及其法制依赖现中国外来务工人员的市民化问题.

　　2.外来务工人员落户入籍之法定要件分析 .其他国家和地区移民法一般规定两类移民,一种是投资移民,即当事人在所在地或投资国必须投资达到相应额度,对所在地作出相应"贡献"即可按照法定程序申请移民; 另一类就是智力移民,亦称人才引进型移民,一般指具有专业能力和技术水准达到一定要求的人士可以申请移民. 此外,还有非法移民之合法归化---即非法偷渡或其他形式留住所在地人士及其子女居住达到一定期限,当地政府依据法律将这些人士归化为所在国国民;政治避难之移民等等. 以笔者观点和中国现实,特大城市、大城市、中小城市另设置不同的门槛, 有条件的允许农民工的市民转化,这些法定条件包括:

　　(1) 所在地受雇期限和社会保险缴费年限.受雇期限意味着农民工作为劳动者对于当地的社会贡献,劳动是社会财富的最主要来源,工作年限越长,对当地社会贡献越大,从权利义务相一致的角度,亦应优先考虑"老资格"农民工的市民转化,达到一定标准之后即可落户入籍. 另外社会保险缴费年限, 尤其是养老保险之缴费年限,既表征了其本人对养老保险统筹基金的代际贡献,亦表征了其本人的养老保险积累. 以最严苛之特大城市为例,一名外来务工人员,即使其身份属于农民工,但他在该城市已经工作达到 15年以上,养老保险缴费年限达到 15 年以上,这些人士一定要转化成所在地市民. 从感情和城市熟悉度角度他们亦应成为新市民.

　　(2)居住年限. 我国现行住房保障政策并未排斥外来务工人员,甚至有些地方已经将这些外来人士的住房困难纳入保障体系之中. "暂住证"制度实施已有一些年份,该制度更多地是为了城市治安管理和计划生育管理提供支撑. 笔者认为,城市"暂住证"制度应当比照市场经济发达国家给予其他国家国民之"绿卡"制度一样,某种程度上,我国的"暂住证"制度之"暂住"并无上限之时间限制,因此,亦等同于"永久居留权"证. 持有"暂住证"证明,且具有城市租赁住房合同或租赁政府公租房达到一定年限的外来务工人员,其"暂住"期限亦应与上述受雇期限、社会保险缴费年限合并成为市民转化的法定要件之一.

　　(3)职业能力和技术水准. 我国早已实行职业资格证书制度和职业技能鉴定制度, 例如,一名高级焊工,其技术水平凤毛麟角,实际上属于操作层面的技能人才;一名高级厨师,实际上亦是专业人才. 计划经济时期,给领导人提供餐饮服务的高级厨师一般都按照高级工落户入籍,一般而言,都是内部文件或通过人事部门的批准而落户入籍,不具有普遍性和公开性. 农民工的市民转化就是应当实行公开的职业技能资格鉴定考试,获得相应的资格证者方能具备新市民的条件. 城市需要职业能力强的各类实践型人才,允许掌握了一定本领的农民工落户入籍,是打破身份限制,破解身份和阶层壁垒的砝码. 我国不重视技能型操作人才已经 30 多年, 工人不能登堂入室的年代已有相当年份. 过去工人、农民直接成为"副总理"有些偏左,那么,工人、农民无法直接参与管理、参与"上层社会"的意识亦为偏右.应当让一部分有真才实学的技能型外来务工人员落户入籍,成为新市民.

　　(4)子女出生和子女城市教育年限. 部分农民工在城市工作、生活多年,他们的子女亦出生在城市、受教育在城市,这些生活方式早已市民化的农民工"二代",他们不能称作二代农民工,因为他们尚未走入职场,尚未受雇. 部分国家和地区实行出生地主义,即以出生决定国籍,尤其是外来移民较多的国家和地区都实行这样的政策. 对于农民工子女如果以出生决定落户显然不现实,但是,农民工子女出生、受教育在所在地达到一定年限亦是外来务工人员落户入籍的合并法定条件之一.

　　(5)农村承包土地和宅基地的退出. 按照现行土地法律制度的规定,市民不可能拥有承包土地和宅基地之使用权,因此,农民工市民转化在符合上述法定要件之后,应当依法转让承包地和宅基地,并由原户籍村乡(镇)出具相关证明. 该证明书亦为农民工市民转化的法定要件之一.总之,农民工市民转化须根据所在地城市按照上述要件,构建相应的法律制度,当事人须依法申请落户入籍,实现市民的最终转化.

　　3.农民工市民化的法制程序构建. 农民工的市民转化,上文已经提及系宏大的社会工程,那么,各地政府应高度重视,应以法治思维实现农民工的市民化,而不是早一套晚一套的对策,更不是文件表达正确,却毫无可能操作的宣言.笔者认为,各地应当根据实际情况, 由当地具有立法权的人大起草农民工落户入籍条例,使农民工在符合法定要件之后,拥有相应的市民申请权利,换言之,法律需要创制出相应的权利,亦应规定相关部门的职责. 如果农民工全部符合上述法定要件, 证据非常充分,且已将承包土地和宅基地转让,申请得不到批准的话,可以依法申请行政复议和提起行政诉讼.因此,申请程序亦应由地方法规规定,实现当事人的申请公开、公正和透明,并且能够享有相应的程序救济权利.各地应当依法成立服务于农民工市民化, 即农民工市民转化的服务机构,这一机构不再是公安部门的一个户籍管理机构.公安部门的户籍管理机构是当事人获得新市民资格之后,具体办理户籍的机构,户籍机构不应进行上述法定要件的实质审查.

　　参考文献:

　　[1]刘范一.中国农民工经济状况及其制度改进[M].北京:经济管理出版社,2012:12.

　　[2]郑尚元.略论农村劳动力跨地区有序流动的管理[J].经济体制改革,1995,(6).

　　[3]唐浩着.农民工[M].上海:锦绣文章出版社,2011:9.

　　[4]四川人口和计划生育委员会课题组 ,编.四川农民工市民化研究[M].北京:中国人口出版社,2011:13.

　　[5]张广胜,周密.新生代农民工市民化进程的测度及其决定机制[M].北京:经济科学出版社,2013:33-39.

　　[6]刘 瑞华.社会政策视角下从 "民 工荒 "看农民工的社会保障[J].行政论坛,2013,(6):81-83.

　　[7]李诗然,方小教.新生代农民工市民化路径选择的新趋势[J].江淮论坛,2014,(3).

　　[8]陆 益龙.超 越户口 ---解读中国户籍制度 [M].北京:中国社会科学出版社,2004:197.

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