根据合同订立的目的，作为一方当事人的债务人应当向债权人履行合同义务，否则就要承担相应的合同责任（ 主要指违约责任） .但是，如果是由辅助债务人履行合同义务的第三人的过错行为导致债务人违约，法律使自身无过错的债务人先向债权人承担合同责任，继而再向有过错的第三人追索赔偿，这被简称为合同责任中的“他人过错”[1].这里的“第三人”和“他人”并非是合同当事人以外的任何第三人，它是依合同债务人意思辅助其履行合同义务的人，是因为自身过错造成债权人损失时需要债务人负责的人。根据大陆法系的一般学说，这里的“第三人”和“他人”具体是指“债务人之履行辅助人”.具体到国际海上货物运输领域，承运人①作为合同的主债务人，为完成环节庞杂且任务繁重的运输义务而使用“履行辅助人”的现象十分普遍。如果履行辅助人由于自身过错导致货损货差，可能会遭受货方依据侵权责任进行的全面索赔，承运人为其行为向货方承担合同责任后，也会向履行辅助人予以追偿。

　　此时，履行辅助人承担的责任和承运人责任有什么关系？ 履行辅助人承担责任的性质和基础是什么？ 我国《海商法》下承运人之履行辅助人的法律地位如何？ 只有正确厘清上述问题，才能在国际海上货物运输中建立承运人之履行辅助人的责任制度，进而填补我国《海商法》在这一领域的空白和欠缺，以便在国际海运实践中更好地解决承运人、履行辅助人和货方三者之间的权责关系。

　　一、关于承运人之履行辅助人的界定

　　国际海上货物运输中承运人之履行辅助人缘起于民法中“债务人之履行辅助人”这一概念。债务人之履行辅助人，在学理上是指因法定或债务人的意思而辅助债务人履行债务的人，一般可分为“代理人”和“使用人”②两类。

　　在国际海上货物运输中，运输合同主体就是承运人和托运人双方。在这一双务合同中，履行辅助人应包括承运人之履行辅助人和托运人之履行辅助人两种，由其辅助承托双方完成各自在运输合同项下的义务。而依承运人的意思而辅助其履行运输合同义务的履行辅助人③参与到海运环节的现象是非常普遍的，因为在整个海运环节，承运人要谨慎处理使船舶适航、适货且负责与运输相关的多个环节的义务，离开履行辅助人的辅助完成运输任务几乎是不可能的。其中具体包括以下两类人： 一是受承运人指挥和监督的从属型辅助人，例如与承运人有雇佣和劳务关系的船长、船员等受雇人； 二是与承运人具有平等的民事法律关系的独立型辅助人，也称独立合同人，如受船舶所有人或经营人委托的实际承运人、装卸公司、仓储公司、修船人等。总之，国际海上货物运输中，承运人之履行辅助人就是指依承运人的意思，辅助履行承运人运输合同义务的人，至于它与承运人之间是从属型的雇佣关系还是平等的商事合同关系，针对合同义务是实际履行还是承诺履行在所不问。

　　二、承运人之履行辅助人责任的范围和性质

　　在国际海上货物运输中，承运人之履行辅助人因过错造成货方损失时，会在承运人、履行辅助人和货方三者之间产生多种责任，其中包括承运人为履行辅助人的行为向货方承担的责任，还会产生履行辅助人对承运人的责任以及履行辅助人对货方的责任。

　　其中，第一种责任属于国际海上货物运输合同责任下的承运人责任。如前文所述，根据大陆法系的一般学说，在合同责任下，债务人为自己一方第三人的过错负责往往被称为“为债务履行辅助人负责”.作为债务人的承运人为自己有过错的履行辅助人向货方承担的责任属于承运人责任。各国国内立法和不同时期的国际海上货物运输公约基本上都确立了承运人要为其履行辅助人负责的这一原则并有具体规定。如《德国民法典》第 278 条作出了债务人为其履行辅助人负责的一般原则规定，“债务人对其法定代理人或者其为清偿债务而使用的人所犯过失，应同自己的过失负同一范围的责任”.《鹿特丹规则》第 18 条明确规定承运人要为受雇人、履约方等履行辅助人的行为负责。

　　而后两种责任则是从承运人之履行辅助人本人的角度出发，属于文章所界定的承运人之履行辅助人的责任范畴。具体含义是指，承运人之履行辅助人在履行海上货物运输合同义务时，由于过错导致货方受到损害，基于它与承运人和货方之间不同的法律关系，需要向承运人和货方所承担的责任。这种责任的范围和性质具体分析如下：

　　（ 一） 履行辅助人对承运人的责任

　　承运人因其履行辅助人的过错造成货方损失而予以赔偿后，往往会向实际履行合同运输义务的一方或几方履行辅助人进行追偿。而两者之间往往存在合同关系④，因此，追偿的基础是承运人与其履行辅助人之间的合同，这种责任本质上是一种合同责任。但是，在实践中承运人可能会因为所依据的合同受到相关法律的约束以及时效等问题而很难得到充分的赔偿。

　　例如，托运人与承运人约定用《汉堡规则》调整海上货物运输合同，而承运人之履行辅助人为二程船，提单记载该航程适用《海牙规则》，那么如果二程船在履行运输合同过程中由于自己的过失造成货损，承运人要向货方承担赔偿责任，且根据《汉堡规则》没有免责事项，在其担责后再向二程船追偿时，作为二程船的海运承运人就会引用该提单里《海牙规则》的“航海过失免责”对抗承运人的追偿。再比如，当承运人因其受雇人、实际承运人的过错向货方实际赔偿后再向这些履行辅助人追偿时，时效已届满，此时就会追索无望。亦或承运人向其履行辅助人追偿时对方已经资不抵债或者面临破产的境地，承运人在这些情形和状况下根本没有向履行辅助人成功追偿的可能性。

　　（ 二） 履行辅助人对货方的责任

　　如果说承运人之履行辅助人对承运人负有赔偿责任的基础是二者的合同关系，那么其向货方担责的责任基础在学界则存在多种学说和诸多争议。

　　第一，侵权责任说

　　有学者认为，承运人之履行辅助人与货方没有直接的合同关系，如果因为自己故意或过失的行为给货方造成损失，符合侵权行为的构成特征，应向货方承担侵权责任，其中责任人为履行辅助人本人。但是，如果履行辅助人是承运人的船长、船员等受雇人，两者是雇佣关系的情况下，受雇主替代责任⑤的影响，依据不同国家立法对该责任作出的不同规定会产生不同的法律效果。如英美国家多数情况下不认可对雇员直接提起诉讼，结果往往是作为雇主的承运人担当被告向货方承担赔偿责任，继而再向其作为雇员的履行辅助人追偿。大陆法系的许多国家都规定除非雇员存有故意或重大过失，此时雇员与雇主承担连带责任，否则以雇主承担责任为基本原则。在《鹿特丹规则》下，货方对承运人、海运履约方的受雇人的索赔请求被直接排除。然而，像代理人、独立合同人等与承运人没有雇佣关系的履行辅助人由于无法享受“雇主替代责任”的作用效果，可能需要本人向货方承担侵权责任[3].这种情况下，履行辅助人由于并非是海上货物运输合同中的当事人，无法享有承运人在运输合同中的免责和责任限制等权利，虽然各国的经济、历史等传统存有差异，但根据侵权责任法以过错责任为原则的一般理论[4],针对货方的损失，履行辅助人可能面临全额索赔。

　　第二，合同责任说

　　如前文所述，非海上货物运输合同当事人的债务人之履行辅助人实际履行合同时，造成任何的违约后果不能依据合同的约定予以解决，即承运人在合同项下的免责、责任限制等权利，履行辅助人不能适用，而仅能以侵权责任的规则来解决。这是遵循“合同相对性原则”的必然结果也是该原则的基本要求。

　　但是，按照侵权责任法处理的后果是履行辅助人将面临全额索赔，这显然会导致事实上的不公平。因此，目前一些学说、判例或立法在尝试突破“合同相对性”原则的同时，开始关注“合同第三人”理论[5],试图利用一些法律解释手段如转委托、代理、有条件的分托管和默示合同等等在承运人之履行辅助人与货方之间建立某种合同联系[6],在货方提出全额索赔时，能够使承运人之履行辅助人可以享有承运人在运输合同项下的免责和责任限制等权利。

　　第三，法定责任说

　　自《海牙-维斯比规则》第一次将“喜马拉雅条款”引入国际公约，对承运人之受雇人和代理人的权利和义务予以法定后，《汉堡规则》也规定了实际承运人的概念、责任以及与承运人责任的关系，《鹿特丹规则》更是创设了履约方、海运履约方等新概念，将“身份争议”的港口经营人纳入其中，赋予其明确的法律地位。至此，对于承运人的履行辅助人，不论是受雇人或代理人，还是实际承运人或海运履约方，他们的权利、义务和责任都是法定的。所不同的是，法律赋予承运人、实际承运人和海运履约方的受雇人、代理人的权利，仍然是传统概念的“喜马拉雅条款”---赋予其享有承运人的责任限制和抗辩的消极权利，而赋予实际承运人和海运履约方的权利既包括消极的权利，也包括积极的权利，同时还规定了义务[7].因此，承运人之履行辅助人在面临货方的全额索赔时，可以援引运输合同项下的免责、责任限制等抗辩条款的理论依据，不再是代理理论、委托理论等为第三人设定利益理论的合同责任，也可以避免侵权责任的纷争，直接依据法定理论而解决。

　　笔者认为，侵权责任说下承运人的大部分履行辅助人不可避免地会面临货方的直接追索，且由于无法享有运输合同下的免责和责任限制等权利而承担全额赔偿的巨大负担，这种体例下的结果显失公平。而合同责任说则需要运用一些复杂、晦涩难懂的法律技术和手段突破“合同相对性原则”,实属不易。唯有法定责任说下，通过国际公约和国内法的立法明确，无论索赔方向承运人还是承运人之履行辅助人提起诉讼，也无论诉因是违约抑或侵权，被告方均享有法律赋予的免责和责任限制等权利，这样不会使实际履行运输义务而真正面临海上风险的履行辅助人承担过重的责任。

　　同时，法定责任还可以为承运人责任与承运人之履行辅助人责任发生竞合时提供解决方案。具体而言，当货物的灭失、损害和迟延交付是由履行辅助人的过错行为所致，这就同时产生了承运人为履行辅助人负责而向货方承担的合同责任以及履行辅助人本人向货方承担的侵权责任。两种责任并存，货方如何选择诉讼在不同的立法例下结果也是不同的，而海上货物运输法对于这种情况往往作出承运人与履行辅助人向货方承担连带责任的统一规定。如《鹿特丹规则》第 20 条关于承运人与海运履约方负连带责任，我国《海商法》第 63 条关于承运人与实际承运人负连带责任的规定。当然，这里与承运人负连带责任的履行辅助人不应包括承运人的雇员即受雇人，因为在雇佣关系下，雇员的责任受到“雇主替代责任”的影响应由雇主一人承担。

　　三、承运人之履行辅助人责任的归责原则

　　在国际海上货物运输中，判断承运人之履行辅助人因货物的灭失、损坏或迟延交付是否应向承运人或货方承担责任以及承担何种责任的标准和原则就是承运人之履行辅助人责任的归责原则，具体内容则要根据履行辅助人担责的对象不同而有所不同。

　　（ 一） 对承运人责任的归责原则

　　根据“为债务履行辅助人负责的原则”,承运人之履行辅助人因过错造成货方损失后，承运人需承担赔偿责任。而承运人在担责后，也享有针对实际履行运输合同义务的一方或几方履行辅助人的追偿权。而履行辅助人向承运人承担赔偿责任的标准根据其与承运人法律关系的不同而有所差别。

　　第一，与承运人有雇佣和劳务关系的船长、船员等受雇人向作为雇主的承运人承担赔偿责任应依据国内一般民法的相关规定加以解决。但是，我国的《侵权责任法》仅在第 34 条、第35 条规定了“雇主替代责任”,对雇主的追偿权即雇员的赔偿责任未作规定，学界也存在“雇主享有追偿权”“雇主不享有追偿权”和“雇主是否享有追偿权属意思自治范畴”[8]三种观点。笔者认为，过分强调雇主的追偿权和雇员责任，容易打击雇员从业的积极性，同时也显失公平，毕竟雇主作为雇佣活动的受益人，理应承受一定的风险。而全盘否定雇主的追偿权也不利于督促雇员遵从职业操守，恪尽职责。因此，笔者建议，在承运人赔偿货方损失后，作为雇员的履行辅助人对雇主承运人承担赔偿责任的原则和标准是： 根据意思自治的原则，有约定的从约定，没有约定的，雇员对货方损失存在故意或重大过失时，须对雇主承担赔偿责任⑥。

　　第二，与承运人具有平等的民事法律关系的独立型辅助人即独立合同人，对于向承运人承担赔偿责任的归责原则要根据其与承运人的合同是否受海上货物运输法强制性规范的调整而有所不同。例如，该独立型履行辅助人是受承运人委托，实际从事海上货物运输的海上承运人，两者签订的海上货物运输合同约定适用《海牙规则》，在这一合同中，承运人和海上承运人实属托运人和承运人的关系，两者的法律关系要受到《海牙规则》的强制性法律规范的调整。因此，作为履行辅助人的海上承运人由于货物的灭失、损坏和迟延交付向承运人承担的就是《海牙规则》下承运人向货方承担的不完全过错责任，如果适用的是《汉堡规则》，作为履行辅助人的海上承运人则要向承运人承担完全的过错责任。因此，如果履行辅助人与承运人的合同关系受海上货物运输法相关规定的约束和调整，则履行辅助人向承运人承担责任的归责原则要依据两者合同适用的海上货物运输法来判断。而如装卸公司、仓储公司等辅助承运人履行装载、卸载、保管等义务的独立型辅助人，其与承运人之间的合同关系不受海上货物运输法的调整，适用的是各国国内法中的一般民法主要是合同法的相关规范，如英美法系国家针对违约责任的归责原则一般实行严格责任，而大陆法系国家则多采用过错责任的归责原则。

　　（ 二） 对货方责任的归责原则

　　如前文所述，承运人之履行辅助人对货方承担责任的基础还是以法定责任为宜。从《海牙-维斯比规则》中受雇人、代理人受到“喜马拉雅条款”保护即享有承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的消极权利，到《汉堡规则》下实际承运人适用承运人责任的规定，再到《鹿特丹规则》创设了几乎囊括所有承运人之履行辅助人的新概念---履约方，并为履约方中的海运履约方设计了类似于承运人的权利、义务和责任，这些针对承运人之履行辅助人责任的发展和变化蕴含着国际海上货物运输公约将承运人之履行辅助人作为独立于承运人的一类主体，试图对其进行统一规范，使其享有法定的权利，承担法定的义务和责任。但是，这些公约并未明确履行辅助人在履行运输合同义务期间，针对发生的货物灭失、损害和迟延交付应向货方承担责任的归责原则，只能通过履行辅助人责任的相关法条规定加以推断。

　　例如，根据《鹿特丹规则》第 19 条，海运履约方有权享有承运人在公约下的抗辩和赔偿责任限制，而公约在第 17 条第三项规定的承运人的免责事由中不含任何过失免责的事项，全部是不可抗力、海上风险等情形，航海过失和火灾两项过失免责已被取消。因此，海运履约方由于自身过错而导致的货损是无法免责的，这意味着，在《鹿特丹规则》下，承运人之履行辅助人---海运履约方对货方承担责任的归责原则应为完全过错责任，这同公约下承运人对货方担责的归责原则是一致的。而在《海牙-维斯比规则》下，第 3 条第二款也规定了“受雇人员或代理人有权援引承运人依照本公约可援引的各项抗辩和责任限制”,但是承运人在该公约规定的免责事由中不仅包含不可抗力等事项，还包括航海过失和火灾两项过失免责，因此《海牙-维斯比规则》下，承运人之履行辅助人向货方担责的归责原则与承运人责任的归责原则相同，均为不完全过错责任。可见，在海上货物运输中，由于履行辅助人可以法定享有海运公约中承运人的免责等责任限制权利，其对货方承担责任的归责原则与承运人责任的归责原则会保持一致，这有利于确定履行辅助人的责任，也有利于维护法律的公平和统一[9].

　　四、对修改我国《海商法》等相关法律的启示

　　在我国《海商法》下，无论是对承运人之履行辅助人的界定，还是其责任范围和归责原则均没有明文规定。该类主体相关责任的法律依据主要体现在两点： 一是关于承运人的受雇人或代理人被追责时享有承运人消极权利的条款； 二是关于实际承运人运输责任制度的相关规定。从海运司法实践来看，目前的立法规定已经无法适应承运人广泛地使用履行辅助人来履行其运输合同项下义务的现状，履行辅助人的法律地位不明确，导致相关纠纷无法得到妥善处理，急需通过修改我国《海商法》加以解决。

　　（ 一） 关于履行辅助人的范围

　　在承运人之履行辅助人的界定上，我国《海商法》规定了三种履行辅助人，即受雇人、代理人和实际承运人，但是，法律条文中并未规定三者各自的范围，也没有区分是从属型还是独立型履行辅助人，这就容易造成司法实践的混乱。其中，争议最大、纠纷最多的就是港口经营人⑦的相关责任问题。由于“实际承运人”这一概念的固有缺陷，无法包含港口经营人，学界对港口经营人的法律地位有受雇人说、代理人说、实际承运人说等多种界定，出现纠纷时如何确定港口经营人是否要承担赔偿责任以及承担责任时能否援引承运人的抗辩和责任限制条款均没有统一和明确的答案。根据上文分析，作为与承运人和托运人具有平等民事法律关系的主体[10],港口经营人应属于独立型辅助人。在其掌管货物期间，如果发生了货物的灭失或损害，将产生对货方和承运人的两种不同的责任。前一种责任受到海上货物运输法的调整，在港口经营人面临货方索赔时，根据法定责任说，可以援引承运人在运输合同项下的免责、责任限制和抗辩理由。后一种责任要受到港口经营人与承运人之间合同的约束，由国内民法中的《合同法》加以调整。建议在修改我国《海商法》时对“实际承运人”的范围和港口经营人的法律地位加以明确。

　　（ 二） 关于履行辅助人的责任

　　在承运人之履行辅助人责任制度方面，相关规定分散于我国《海商法》第四章海上货物运输合同的多个条文，但是具体的责任范围和归责原则均没有明确。例如关于实际承运人责任制度的第 61 条仅作了“关于承运人责任的规定同样适用于实际承运人”,“对实际承运人的受雇人、代理人提起诉讼的，也适用承运人的受雇人、代理人的相关责任抗辩”的规定； 与承运人要承担连带责任的 63 条也没有明确实际承运人在何种标准下需要向货方承担连带赔偿责任。建议修改《海商法》时应明确实际承运人不仅享有“喜马拉雅条款”赋予承运人的消极权利，同时也享有部分承运人的积极权利，如“危险货物处置权”⑧、“货物留置权”⑨等； 对于向货方承担赔偿责任的归责原则应与承运人责任的归责原则保持一致，即现行《海商法》规定的不完全过错责任； 《海商法》第四章之外的对承运人诉讼时效的规定也同样适用于实际承运人等。从而为承运人之履行辅助人设计一套完整的责任体系。

　　再如，第 58 条第 2 款针对的是从属型履行辅助人---承运人的受雇人和代理人被追诉时适用承运人抗辩理由和限制赔偿责任的规定。由于我国《侵权责任法》第 34 条、35 条对“雇主替代原则”有所规定，建议船长、船员等承运人的受雇人在履行职务的范围内给货方造成损失而产生的争议交由《侵权责任法》来处理。同时建议我国《海商法》参照《鹿特丹规则》的作法，在法律中将船长、船员、承运人和实际承运人的受雇人的赔偿责任直接排除，索赔方不能将其列为被告。

　　（ 三） 关于《海商法》与相关法律的衔接

　　海商法作为民法的特别法，结合作为一般法的民法的相关规定有助于更好地解决海运实践中产生的各种问题。例如，《海商法》第四章强制适用的是与海上货物运输合同有关的责任问题，而承运人之履行辅助人只有在法定的责任期间内从事与运输合同相关的运输、装载与卸载、保管、照料等义务时才可能受到《海商法》的调整和约束，才会由于海上货物运输法的强制适用而依法主张承运人的免责、责任限制等权利和抗辩理由，同时承担相应的法定义务。而在责任期间外，海上货物运输法不能强制适用时，承运人的其他履行辅助人的责任问题就可能适用到民法的一般规定。而我国现行民事立法没有关于“债务人之履行辅助人责任”的明文规定，只有《合同法》第 65条、第 121 条提及类似问题，且粗浅笼统，对承运人之履行辅助人责任制度没有积极的指导作用。另外，雇员类的履行辅助人与承运人和货方的关系也可能适用到《侵权责任法》的相关规定。建议我国《海商法》与《合同法》《侵权责任法》等一般民事立法在履行辅助人责任问题上相互配合，形成系统性以便更好地解决司法纠纷。

　　参考文献：

　　[1]韩世远。 他人过错与合同责任[J]. 法商研究，1999（ 1） : 34.

　　[2]韩世远。 合同法总论[M]. 北京： 法律出版社，2008: 534.

　　[3][6][9]郑志军。 国际海运承运人之履行辅助人责任问题研究[D]. 上海： 华东政法大学，2011: 106,114,149.

　　[4]巫文勇。 金融市场侵权损害的多重民事法律救助制度[J]. 甘肃社会科学，2014（ 4） : 174.

TAG标签： 承运     人之     助人