摘 要：《民事诉讼法司法解释》第247条关于重复起诉的规定与民事诉讼理论中的重复起诉认定学说有很大的差异，《民事诉讼法司法解释》侧重于保护当事人的实体权益，牺牲了诉讼经济和裁判统一的价值。本文认为有必要根据诉讼的目的、禁止重复起诉的宗旨，充分考虑当前当事人法治水平现状，强化法官的释明权以寻求实体公正与诉讼经济之间的协调。在前诉已经生效的情况下，后诉是否成立重复起诉，不是机械对照“三同说”,而应当关注前诉裁判是否正确，区分具体情况处理。
　　
　　关键词：“重复起诉”；判断标准；既判力；认定
　　
　　一、《民事诉讼司法解释》第247条与民事诉讼理论中的“重复起诉”理论之比较
　　
　　按不同学说，同一当事人之间的前后诉成立重复起诉的范围不同，旧实体法说限于同一法律关系；诉讼法说中的二分肢说限于同一原因事实或同一诉的声明（诉讼请求），一分肢说限于同一诉的声明；新实体法说限于同一原因事实。相比较而言，新实体法说和诉讼法说中的一分肢说成立重复起诉的范围最广，而其他学说相对较广，从理论的演变过程看，重复起诉的成立范围越来越大。由于上述学说主要是大陆法系国家和有关地区的有关学说，是基于追求诉讼经济，力图一次性解决当事人的民事争端而不断发展起来的理论。
　　
　　然而，从我国的司法实践看，从认定重复起诉的“当事人和基础事实二同说”（相当于新实体法说）到“当事人、纠纷和诉讼请求三同说”或“当事人、诉讼标的和诉讼请求三同说”,成立重复起诉的范围都较窄。例如，旅客车内因交通事故而受损害，旅客按合同关系起诉或裁判后，可再依侵权法律关系再次起诉要求承运人赔偿精神损害；因主张借款起诉后被驳回后，可以不当得利之债再次起诉；因买卖关系起诉主张货款不成后再以票据关系再次起诉；确认房屋买卖合同有效的请求得到裁判确认后，再以要求交付房屋提起给付之诉的，也不是重复起诉。《民事诉讼法司法解释》的规定难言与注重诉讼效率的价值追求相当。
　　
　　司法解释的规定与学界关于重复起诉的认定标准迥异，造成了理论与实践两张皮的现象。司法解释的规定强烈地表征追求当事人（特别是原告）实体正义的理念，另一方面却极大地损害了诉讼经济和诉讼效率价值，可以认为，司法解释体现了司法维稳的理念，而漠视了程序正义，加重了法院的工作量，这与法官员额制不匹配。
　　
　　笔者认为，公正包括结果公正和过程公正，维护当事人的实体权益的同时必须兼顾程序利益，保障原告的利益也要保护被告的利益，不可各执一端。当然，保障当事人的实体权利与保障诉讼经济之间天然存在对立关系，因此，无法做到二者之间的绝对平衡，想通过某一种标准架起两者之间的桥梁，似乎只是一个美好的理想罢了。“目前看来，这种统一解决方案几乎不能实现。”
　　
　　笔者认为，需要根据诉讼的目的、重复起诉的宗旨，充分考虑当前公民法治水平较低的现状，大力加强法官的释明权以寻求实体公正与诉讼经济之间的协调。
　　
　　首先，应以诉讼系属效力中的重复起诉禁止规则和维护既判力规则为指导。诉讼系属中的重复起诉是一种诉讼病理，对其予以禁止是为了追求诉讼经济，合理配置有限的司法资源，减轻当事人的负担，避免矛盾裁判。而既判力是为了维护已经确定的裁判的效力，避免同一案件发生相互抵触的判决，使当事人之间的实体权利义务关系处于确定的状态，同时约束后诉法院作出不同裁判。所以，法院在受理及审理后诉时应当首先考虑是否造成重复审理、矛盾裁判、是否损害前诉裁判既判力，而在前诉审理中以指导当事人以一次性解决纠纷为原则。
　　
　　其次，根据前述诉讼的核心及诉讼制度的目的，需要调和当事人实体权利和诉讼经济之间的平衡，其平衡者当属法官。法官得在诉讼过程中加强对诉讼活动的指挥，引导当事人就诉讼中能够主张的权利一次性解决争议，法官发挥该作用的方式为行使释明的职责。释明可以补充辩论主义和处分权主义之不足。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称 《证据规定》）第35条规定，如果原告所主张的法律关系的性质、民事行为的效力与法院的认定不一致，法院应当告知其变更诉讼请求。《德国民诉法》第139条的规定，“法院于必要时应就实体关系与诉讼关系，依事实与法律面，与当事人进行讨论与发问。法院应尽力使当事人及时且完全陈述所有重要之事实，特别是就不完足之事实陈述令其补充，声明证据，以及提出有助于纷争解决的声明”,可见，对于案件的事实、适用的法律关系、诉讼请求是否正当属于法官释明范围，因而法官可以通过履行释明职责而确定诉讼的对象，防止重复诉讼。
　　
　　再次，在相当长的一段时间内，民事诉讼当事人法律意识和水平较低是客观事实，因而重复起诉的认定不宜照搬其他法治水平较高国家的立法体例和实务作法。当基于某一法律关系提起的诉讼未能得到法院支持的情况下，允许当事人选择其他法律关系提起诉讼。
　　
　　最后，在诉讼中应当遵循诚信原则，如果当事人恶意利用重复起诉损害司法效率的，应当禁止其再次起诉。
　　
　　二、重复起诉禁止理论之实务检视
　　
　　张某夫妇因儿子被ST公司雇员交通肇事致死一事与ST公司达成赔偿107万元的协议，签订协议当日ST公司支付了37万元赔偿款。ST公司为减轻支付困难，欲从保险公司处获得保险金后予以支付，遂让张某夫妇以机动车交通事故责任纠纷对ST和保险公司提起侵权之诉，张某夫妇表示同意。诉讼中，张某夫妇又与ST公司在庭外就赔偿协议的履行期限和逾期付款利息达成一致。侵权诉讼裁判生效前后，张某夫妇先后共获得ST公司的赔偿款71万元。因ST公司未如期履行赔偿协议确定的全部款项，张某夫妇遂以合同之诉又对ST公司提起诉讼，要求ST公司支付余款36万元及利息。一审法院以“前案是为了便于ST公司获得保险理赔而进行的诉讼程序，因而后案不属于重复起诉”为由，支持了张某夫妇的诉讼请求，二审除同意一审意见外，还认为前后两案诉讼金额不同，所以诉讼标的不同，不构成重复起诉。
　　
　　本案一审认定前后两诉不是重复起诉的理由显然是将诉讼当成了纯粹的私人意思自治的活动，将诉讼中当事人可以自由处分实体权利的特点等同于诉讼具有私人性，没有认清诉讼具有的公权性，因而是错误的。一审也未表明何以不构成重复起诉，因而说理缺失。二审法院以前后诉的诉讼标的不同，所以不构成重复起诉的理由，已经将诉讼标的作为判断重复起诉的条件，但是二审法院是将诉讼请求的金额（诉讼标的物）等同于诉讼标的，可见是对现行民事诉讼法之诉讼标的的错误理解。
　　
　　笔者估计，裁判者将本案作为了一部请求的情形，但这种认识也是错误的。所谓一部请求是指在前诉中提出一部分诉讼请求，再于后诉提出其余诉讼请求的情形。比如甲诉请乙先归还借款总额50万元中的10万元，再于后诉提出40万元。尽管在理论上对于一部请求存在肯定说与否定说，从我国的司法实践看，持否定说。 而且按上文关于诉讼请求的理解，前后诉的诉讼请求实际为同一，“一部请求”符合“三同说”重复起诉的条件。此外，作为一部请求，其前提是“针对同一债权”. 本案当事人分别是以侵权之债和合同之债提起诉讼，这就不是一个债权了。
　　
　　本案后诉发生于前诉裁判生效后，因而不属于诉讼系属中的重复起诉问题，而是涉及到既判力所生重复起诉的遮断效果问题。案件是否同一，首先看原因事实有几个，多个事实产生多个案件，不存在重复起诉。本案基于一个侵权行为达成了赔偿协议，赔偿协议来源于侵权行为，因而原因事实还是一个，其诉的声明是要求被告损害赔偿，法律关系是一个即因侵权产生的债，由于侵权之债基于双方合意已经转换为合同之债，不存在因法律规范的竞合而生请求权竞合，本案也不同于前文所述主张借贷不成而更换法律关系以不当得利起诉，当事人实际上仅以一种法律关系获得支持的情形。所以，本案无论是按旧实体法说、还是诉讼法说、新实体法均构成重复起诉。按《民事诉讼法司法解释》第247条判断，因为是一个事实、一个法律关系、要求被告给付的也是损害赔偿的具体请求，因而案件具有同一性，不可能生成两个诉。具体来说，本案原判至少存在以下问题：
　　
　　1.重复审查，违背前诉裁判既判力。在后诉中，必然要（事实上也已经）审查赔偿协议的形成原因、主体、内容等事实，从而确认协议是否有效，由于合同之债来源于侵权行为之债，所以在后诉中再次审理已经审理过的侵权纠纷，是典型的重复诉讼，是对前诉既判力的否定。
　　
　　2.损害诉讼经济价值和造成讼累。暂且不论在本案中不存在两种请求权的竞合本无重复起诉的可能，即使以两种诉因而分别起诉，也损害诉讼效率，造成讼累和影响诉讼费用的合理分担，同时会造成前后诉两个裁判为执行依据的情形，有违公正，正好与重复起诉禁止理论旨趣相符。
　　
　　3.违反实体法上的请求权理论。同一受害人对同一加害人既可提起侵权之诉，又可提起违约之诉，表明加害人既侵害了受害人内容法定的权利，又侵害了受害人内容意定的权利。然而，在法理上，侵权人是受害人的不特定相对人；违约人是受害人的特定相对人。相对于同一受害人，同一加害行为不能同时成为受害人的不特定相对人与特定相对人。这意味着同一行为不能同时侵害受害人内容法定的权利与内容意定的权利，不能同时构成侵权行为和违约行为。也就是说，就同一行为，同一受害人不能同时发生侵权给付请求权与违约请求权的竞合。
　　
　　4.违背权利与义务一致原则。原告以机动车交通事故责任纠纷为由提起前诉并接受裁判，意味着其已经放弃赔偿协议确定的权利，没有理由又以认可赔偿协议为由提起合同纠纷这一后诉，原告提起的两个诉在是否认可赔偿协议问题上自相矛盾。建立在当事人自相矛盾基础上的前后诉裁判必然也是自相矛盾的。
　　
　　本案裁判错误的症结在于前诉已经存在与事实不符的情形，因为当事人之间就侵权行为通过双方合意行为达成赔偿协议，只存在一个合同事实，一个合同请求权，因而前诉应当以合同请求权为诉讼标的起诉，而非侵权请求权起诉，因而，前诉裁判属于事实认定错误。造成错误的原因在于当事人，该赔偿协议存在于前诉裁判前，当事人故意隐瞒，因而不属于《民事诉讼法》第二百条规定的引起再审的“新证据”,当事人应自负责任。
　　
　　笔者认为，对类似诉讼应作如下处理：在审理前诉时，法官在审查案件事实时应当核实有无赔偿协议，发现问题后进行释明，要求当事人进行诉的变更，否则依据查明的事实径行作出判决，禁止当事人重复起诉。若在前诉中未发现达成赔偿协议的事实，前诉裁判生效后，当事人基于之前双方达成的赔偿协议而更换诉因起诉的，不属于新证据，不能引起再审。若前诉裁判后，当事人庭外另行达成赔偿协议的，属于新的事实，应允许当事人再诉。
　　
　　注释：
　　
　　[德]罗森贝克、斯瓦布、戈特瓦尔德着。李大雪译。德国民事诉讼法。北京：中国法制出版社。2007.671.
　　浙江省淳安县人民法院（2015）杭淳民初字第97号民事判决书和浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭民终字第3088号民事判决书，载于中国裁判文书网。
　　最高人民法院民事审判第一庭。最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用。北京：人民法院出版社。2004.270.
　　张卫平。重复诉讼规制研究：兼论“一事不再理”.中国法学。2015（2）。
　　李锡鹤。请求权竞合真相--权利不可冲突之逻辑结论。东方法学。2013（5）。

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