近年来,社会中对于道德和法律关系的争论始终不绝于耳,像"空巢老人"问题导致"常回家看看"入法并引起争论,"小悦悦事件"引发是否应对见死不救立法,"彭宇案"导致了"老人倒地无人敢扶"效应,有人把这种现象归咎于市场经济浪潮下的道德滑坡.但我认为这并不是简单的道德滑坡问题,相反,在大多数人心中,对于"善恶美丑"的朴素道德观都还依然有着发自内心的认同和坚守.问题的根源在于随着社会的发展和变迁,法律与道德之间的关系没有与时俱进.对此,笔者认为道德入法是解决这一问题的有效途径.

　　所谓道德入法就是指以立法的手段将一定的道德理念、道德规范通过法定程序使之以法律的、制度的形式表现出来.

　　对于道德入法,存在诸多争论,有赞成者亦有反对者,那么该如何来看待道德入法的现象,如何让两者各守其界又实现良性互动,便是接下来本文所要探讨的内容.

　　一、道德与法律的一般关系

　　要讨论道德入法,首先必须要厘清道德与法律的关系,对此,可以从以下角度来理解:

　　(一)法律与道德的相同点

　　首先,法律与道德两者同为社会规范的重要构成,都是形成一定的社会秩序并影响和约束人们内心或行为的一种规则;其次,两者都具有一定的历史性和民族性,法律与道德都是一个国家或民族文化传统和历史传承的重要载体;第三,两者又都是以一定的价值追求为使命的,比如道德的价值追求中,真、善、美是其中非常重要的价值,而法律的价值追求中,公平和正义也是其终极价值之一,而不论真善美也好,公平正义也罢,这两者最终的目标都是为了使人类生活地更加美好和幸福,因此,从这些角度来说,道德和法律具有一定的同一性.

　　(二)法律与道德的区别点

　　首先,法律与道德作用的侧重点不同,道德主要侧重于调整人的内心世界,而法律调整的侧重点则是人的外部行为;其次,道德与法律在运行机制上是不同的,道德是自律的,而法律是他律的;第三,道德与法律的实施方式不同,道德是柔性的,而法律是刚性的,道德在实施上主要依靠社会舆论和内心信念等力量来获得实施,而法律则主要以国家强制力作为实施的保障;第四,道德与法律调整范围不同,道德调整范围大,而法律调整范围相对较小,一般而言,法律只调整那些对建立正常生活秩序具有比较重要意义的社会关系,而道德则几乎涉及到社会关系的各个领域和方方面面.因此,道德与法律又是不可相互替代的两种社会规范形式.

　　通过上述对于道德和法律的异同点分析,可以发现两者之间既有差异性,又有共同性.而这种共同性又决定了一个国家的法律必然与该国社会中占主导地位的道德之间存在着非常密切的联系,在内容上两者相互渗透,比如法律必然反映一定的道德要求,而一定的道德又会通过法律来体现;在功能上两者相辅相成,道德通过内化于心的约束力量来调整法律所不能及的领域,而法律则可以通过其背后的国家强制力保障道德的实现,因此,从道德与法律的一般关系分析,我们可以看到道德入法有其合理性基础.

　　二、道德入法的利弊分析

　　虽然前述文中提到道德入法有其一定的合理性基础,但是在社会及立法实践中,道德入法现象备受争论,因此,针对这种争论,接下来主要就道德入法的利弊进行逐一梳理,从而为道德入法的可行性提供实践分析.

　　(一)道德入法的利

　　1.道德入法有助于法治的实现

　　对于何为法治,亚里士多德曾经有一句经典名言:

　　"法治应包含两重含义,已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又是制定得良好的法律",这FCENTURY里所谓"良好的法律"其实就是对于法律与道德关系的一个深刻关注.其中,对于法治提出两重含义,两者是互为因果的.要想使法律获得普遍服从,首先要保证法律必须是"良法",而衡量"良法"的重要因素之一就是法律所蕴含的道德性,因为我们很难想象一部同主流道德观背道而驰的法律能够获得普遍服从.人类历史也已经证明,只有那些具有深厚的道德基础的法律才可能获得普遍遵守并延续传承.比如,民法中的帝王条款"诚实信用原则"以及"公序良俗原则"、刑法中的"罪刑相适应原则"以及"法律面前人人平等原则"等,这些都是符合道德要求的"良法".而且,中国传统法制文化中历来都非常重视道德的作用,"以礼入法""德主刑辅"这些不仅是法律理念的要求,更是具体法律规范的体现.即使在今天,增加法律的德性,也是使法律获得普遍服从的重要途径,比如在刑事审判中一直以来存在证人出庭率低的问题,针对这一问题《刑事诉讼法》中对于证人作证部分做了修改,其中明确规定亲人之间可以免除出庭作证义务,这种更符合道德伦理的规定很显然使得证人作证的规定更具可实施性.

　　相反,有些法律尽管有着国家强制力的保证,但是因为法律本身缺乏道德性,尽管盛行一时但却难以获得普遍服从和发自内心地遵守.因此,道德入法有助于提升法律的道德性使之成为真正的良法,从而获得大家普遍的服从和遵守,最终促进法治的实现.

　　2.道德入法有助于提升社会良好风气

　　伴随着我国市场经济的快速发展以及改革开放的逐步推进,人们的物质生活得到极大地丰富,但同时人们的精神文明程度并没有同步提高,社会中发生了一系列挑战社会道德底线的事件以及某些行业和领域内的道德失范、诚信缺失的现象,比如"小悦悦事件"、"毒奶粉"等食品药品安全事件、"郭美美事件"以及"小三""二奶"现象等,社会风气出现了较大滑坡.之所以会出现这些问题,首先,是由于伴随着社会的巨大转型调整,社会结构也发生了巨大的变化,我们正在由原来的熟人社会向陌生人社会转变,熟人社会的基础伴随着社会转型一系列变化逐渐弱化,比如农村中常住人口的大量流动和外迁以及城市中"单位人"逐渐变为"自由人"等.在熟人社会中,道德对于社会秩序的调整作用是大于法律的,比如传统中所谓的"息讼"现象其实是源于人们对于纠纷解决成本的理性计算.而随着社会结构向陌生人社会转变,法律在调整社会关系方面有着比道德更为有利的条件,因为法律规范的设计基础正是基于陌生人社会的前提和假设.

　　此外,由于道德本身所具有的一些特点,比如其主要依靠公众舆论和内心信念加以实施,不具备强制性和可操作性,在当内心道德底线一次次被打破之后,道德作为一种社会调整规范在某些时候就难以发挥其应有的作用.因此,在社会发生转型的背景下,一定程度和范围的道德入法有助于提升社会的良好风气.

　　(二)道德入法的弊

　　1.道德入法可能会消减法律的权威性

　　法律的权威性在于实施,如果一部法律制定之后不能有效实施,不仅影响法律的实效性,更会减损法律在社会中的权威性,这也是许多人反对道德入法的一个重要原因.从我国目前的立法实践来看,道德入法现象逐渐增多,比如新修订的《老年人权益保障法》中第18条明确规定:"家庭成员应当关心老年人的精神需求,不得忽视、冷落老年人.与老年人分开居住的家庭成员,应当经常看望或者问候老年人",这也就是社会中所争论的"常回家看看"是否应当入法问题.此外,《山东省见义勇为奖励和保护条例》中第23条规定:"见义勇为受益人,应对见义勇为人员及其家庭成员表达谢意、予以慰藉"等,这些实践中屡屡发生的道德入法现象,之所以会引起公众的争论,其重要原因之一就是,这些法律虽然有着良好的立法初衷,但缺乏可操作性和可执行性.这里,以"常回家看看"为例,法律难以落实主要有以下几方面原因:首先,立法规定概念不明确,比如忽视、冷落老人行为如何认定?何为经常?一个星期、一个月还是一年?法律对这些都没有明确化,在审判实践中就会导致法院难以认定和适用;其次,对于违反规定的行为没有相应的处罚措施,比如子女违背了常回家看看的义务,经过审理法官判令子女应当履行常回家看看的义务,法院也不可能强制执行,而即使强制执行了,也违背了立法初衷,丧失了这种行为本应有的人文关怀和情感交流功能;再次,此种规定缺乏相应的制度保障,现实中在外工作的子女很多时候并不是不想回家探视,多是由于客观情况所限,比如,在许多企业中休假制度难以真正落实,而每次节假日回家对于子女是一次巨大的折磨,如果再给子女对此进行违法惩处,显然会影响家庭和谐和社会稳定.因此,不适当的道德入法,会使得法律丧失实施的基础和可能,从而消减法律的权威性,不利于法治国家的实现.

　　2.道德入法可能会侵犯他人合法权益

　　根据前述对于道德入法的定义,可知道德入法必然意味着原本依靠内心和舆论等非强制力量实施的道德要借助于国家强制力来实施,也即公权力要强行介入私权利领域,会延伸至原本不属于法律调整的社会生活领域中.道德与法律虽然相互渗透,但是又各自有相应的调整范围,如果不加区分的盲目的道德入法必然会侵犯他人的合法权益,而这也正是道德入法受到质疑的一个重要原因.如南宁市政府法制办在2013年曾出台了《南宁市城市公共汽车客运管理办法(征求意见稿)》,其中规定,如果乘客拒绝给老、弱、病、残、孕等特殊乘客让座,驾驶员和乘务员可以拒绝为其提供营运服务.这种规定其实就是变相的道德绑架法律,中华民族作为一个礼仪之邦,历来有尊老爱幼的传统美德,在公共汽车上让座给老、弱、病、残、孕等特殊乘客,彰显一种人文关怀和社会文明无可厚非,但通过法律强行要求让座,就有着借道德名义行侵犯他人合法权益之实.首先,从法律关系上来讲,乘客购票上车就意味着同公交公司形成了法律上的承运合同,其核心内容就是,乘客付钱购票,公交公司提供营运服务,除非乘客在车上有违法犯罪行为,否则公交公司不得拒绝为该乘客提供承运服务.其次,上车乘客都支付了相同票价,理应享受同质服务,从法律上来说,其他乘客没有为特殊人群让座的义务.之所以很多人会让座,是出于对这些群体的关心照顾,是一种道德心使然,不仅接受照顾的人不能视为理所当然,其他任何人也不能把这种爱心通过法律加以绑架,否则,法律就有越界之嫌.比如,在现实生活中,曾经发生一位老人因为一个女孩没有让座,就强行坐到女孩大腿上并扇其耳光的事件.其中,女孩不让座只是一个道德问题,但是老人坐到女孩大腿上并扇其耳光就涉及到猥亵妇女或故意伤害等法律层面问题.因此,这样的规定一旦实施,不仅会侵犯他人合法权益,甚至可能对社会良好风气形成有负面影响.

　　通过上述对于道德入法的利弊分析,我们可以得知道德入法具有其合理性基础,但关键在于要解决好道德入法的范围、限度问题,也即哪些道德可以入法,那些道德不能入法以及道德入法的合理限度等.

　　三、道德应如何入法

　　对于道德如何入法,将根据道德的不同层次逐一分析.参考谢晖教授的观点,这里把人类道德分为公共道德、职业道德和私人道德三类,[5]针对不同层次的道德如何入法,将是这部分的主要内容.

　　(一)公共道德

　　公共道德是指在人们的社会交往中,对于所有主体都具有普遍适用性的,且对所有主体来说都必须做到的,有内在需要的道德层次.从道德层次上来说,这是一种最低层次的道德,之所以说它是最低层次的道德,不是说它不重要,相反,它是公共社会交往中最重要的道德,是一种最基本和最需要的道德,大家都应当遵守.比如,诚实信用、公序良俗、尊重他人、不偷盗、不谋财害命等道德规范,都是属于这里所说的公共道德.对于公共道德,应当完全实现道德入法,因为法律本身所调整的就是一种社会主体间的公共交往行为,这与公共道德在调整范围上具有天然的一致性,是社会中所有个体都应当遵守的社会规范.尤其随着市场经济的发展以及社会的剧烈转型,道德具有约束力的基础--熟人社会已经被逐渐陌生人社会所替代,我们不可能期望所有的社会主体均具有良好的道德修养,因此,作为社会交往基础的公共道德要得到有效维护,必须要通过法律的强制力作为保障,否则,个人随意违反公共道德就会使得整个社会陷入道德滑坡的境地,从而导致社会主体无法实现正常的社会交往.比如,近几年屡屡发生的食品药品安全事件、集资诈骗现象等对社会所造成的负面影响不可估量,其原因就是由于"诚实信用"的公共道德缺乏强有力的法律保障所致.因此,对于公共道德应当实现完全入法.

　　(二)职业道德

　　职业道德是指同人们的职业活动紧密联系的,符合职业特点所要求的道德准则,它既是对本职人员在职业活动中行为标准和要求,同时又是职业对社会所负的道德责任与义务.相对于公共道德来说,职业道德层次要稍高,因为职业道德并不要求社会中所有主体都必须遵守,而是对从事特定职业的主体而言必须遵守的要求.比如,医生要遵守医师执业道德、法官要遵守法官职业道德、教师要遵守教师职业道德等.对于职业道德,应当完全实现道德入法.职业产生的重要前提就是由于社会分工的出现,但社会的进步和发展又要求不同社会分工者相互合作,职业道德的作用就在于让不同职业从业者都各尽其职,而只有每个主体都各尽其职,才能实现不同社会分工主体间有效合作.比如,一个公务员只有遵循公务员的职业道德,才能使政府和公众间建立鱼水关系;一个法官只有遵守法官职业道德,才能使人们树立对法院的信任;一个医生只有遵守医师职业道德,才能建立良性的医患关系……,最终共同推动社会的进步和发展.关于职业道德入法,我国立法已有充分体现,比如法官的职业道德体现在了《中华人民共和国法官法》,警察的执业道德体现在了《中华人民共和国警察法》,以及其他比如《中华人民共和国教师法》、《中华人民共和国执业医师法》、《中华人民共和国公务员法》等,总之,对于职业道德应当实现完全入法.

　　(三)私人道德

　　私人道德是指社会中每个主体根据自己的喜好及价值取向而进行的道德选择和表现出的行为操守.对于私人道德,是每个个体在遵守公共道德以及各自相应职业道德的前提下,以自我为边界进行的道德选择.私人道德有高有低,只要其不违反法律规定,就都是法律不能强行去调整的范畴.比如,前述所提出的公共汽车让座的行为,就是私人道德的范畴,让座行为符合社会主义道德风尚,理应提倡,但是不让座也并不违法,不应当由法律对其进行惩处,而应该交由道德通过内心和舆论的作用来调整.当然,一旦私人道德的选择侵犯了他人合法权益,触犯到法律边界,自然就应当由法律对其进行调整,比如上述例子中那个强行让女孩让座的老人,其行为虽然是私人道德的选择,但由于侵犯了女孩的合法权益,就应该承担相应法律责任.另一方面,如果在私人道德的选择中,有人选择了较高层次的道德行为时,如见义勇为、无偿献血、慈善捐助等,法律就可以通过激励导向性的规范去对这种高层次的道德行为进行确认、褒奖和倡导,从而在社会中倡导选择某种道德或者远离某种道德.因此,对于私人道德不宜以强制性规范的形式入法,对于某些高层次的道德选择可以通过导向激励性的规范形式入法,从而使得法律和道德既各守其界又实现良性互动.

　　总之,道德和法律同作为社会关系调整的重要手段,有着其各自的作用和领域,在强调依法治国的今天同样也需要重视道德的作用,道德入法作为解决当前道德困境问题的有效手段,关键在于把握好限度和范围,方可使两者既并行不悖又相辅相成.

　　参考文献:

　　[1]孙涛.浅谈中国社会之"道德入法"[J].法制与经济,2011,(4).

　　[2]王启富,刘金国.法律之治与道德之治[M].中国政法大学出版社,2008.

　　[3]葛洪义.法理学[M].中国政法大学出版社,2008.

　　[4]苏力.法治及其本土资源[M].中国政法大学出版社,1996.

　　[5]谢晖.法治讲演录[M].广西师范大学出版社,2005.

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