近年来,在行政诉讼案件中,状告行政机关"不作为"的案件在一审行政案件中占有一定比例,其受案范围已由最初比较集中的一般社会治安、行政处罚等少数领域逐步拓展到诸如教育、城市规划、知识产权、国有资产、网络等 50多个行政执法部门,几乎涉及所有的行政管理领域.如四川阆中市水观场农民李茂润因被"疯子"郑国杰追杀而向公安机关请求保护,但公安机关未履行法定职责,造成了轰动全国的农民状告公安"不作为"一案.又如因浙江台州椒江区文化馆让外人承包,该场所不仅经常出现不健康的歌舞表演,还在外面大贴暴露性海报,使附近学校的小学生身心健康受到影响,画家严正学向文化馆的上级单位文体局写信举报,但文体局没有答复,严正学便以"行政不作为"将文体局诉到法院.再如西安刘卫红醉酒后冻死在马路上,从他喝醉到被发现死亡的数小时里,附近派出所的民警曾两次处警,但未采取救助措施,刘卫红的家人向西安市灞桥区人民法院递交了行政赔偿起诉状,要求确认公安灞桥分局不采取救助措施的行为违法,并要求 42 万元的高额赔偿.本文试从以下几方面对行政不作为问题进行粗浅探讨.

　　一、行政不作为的界定

　　行政不作为的理论来源是责任政府理论,其概念形成于现代法治国家积极行政时期,并随着积极行政内涵的不断丰富而发展.关于行政不作为的概念,我国现行法律规定不是很明确,在《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)和《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》) 中仅规定了某些行政不作为的具体表现形态.最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条、第五十六条虽然率先将行政不作为以专门的法律术语形式予以规定,但并没有对行政不作为作过多解释.

　　如何界定行政不作为,学术界曾经提出多种观点,目前存在两个主要的争议:一是行政不作为是程序上的不为还是实体上的不为,二是行政不作为是否只能是违法行为.可以说,任何行政行为均是程序与实体的统一,现代服务政府理念要求的积极行政不仅要求政府的作为是程序上的,更要注重实体上的.对于行政主体而言,其行使职权与履行职责是统一的,行政职权是宪法、法律赋予行政主体管理经济和管理社会的权力,它与公民的权利不同.公民的权利是私权利,私权利可以行使也可以放弃,但行政主体的职权是公权利,公权利不仅是可行使,而且是必须行使,不能放弃.法律授予行政主体的职权,实际上就是赋予行政主体的义务和责任,行政主体必须尽一切力量去完成.因此,有行政职权必须同时有行政职责,而且二者是重合的,放弃行政职权,就是不履行法定义务,就是失职,应该被追究法律责任.

　　《行政复议法》第二十八条第一款第(二)项规定:"被申请人不履行法定职责的决定其在一定期限内履行."《行政诉讼法》第五十四条第(三)项规定:"被告不履行或者拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行."这是追究行政责任的重要方式.行政不作为不仅使行政相对人的合法权益得不到及时有效保障,损害了其正当权益,而且严重损害了人民政府的形象.因此,笔者认为,行政不作为是指行政主体及其工作人员负有法定的作为义务,由于其在程序上消极地不为一定行为而使该义务在能够履行的情况下没有得以履行的一种行政行为.

　　二、行政不作为存在的原因及危害

　　(一)行政不作为长期存在的原因是多方面的,一是政府部门迫于种种压力和阻力,难以履行职责,难以有所作为;二是个别政府工作人员受经济利益的驱使,在履行职责时不能从全局的利益出发,有意偏袒违法行为;三是由于地方保护主义作祟,一些行政机关无视国家法律法规,对违法行为放任自流.

　　(二)行政不作为的危害.行政不作为往往以隐蔽的形式张扬了权力"不作为"的恣意和放任自流般的"倦怠",实际是被动姿态上的滥用权力,也是权力非物质性腐败的一种隐蔽形式.其危害主要表现为几点.

　　1.行政不作为给官僚主义、自由主义、形式主义得以继续存在的空间.一些行政相对人在遇到行政机关不作为时,往往采取非正常手段,如走后门、托关系、请吃送礼等,导致个别行为机关不依法行政,使一些公务人员走上犯罪的道路,也使行政相对人的合法权益得不到及时有效的保障.

　　2.由于行政不作为,使能够履行而不履行或拖延履行法定职责成为一种惯性.从我国实际情况看,把行政职权等同于公民权利,想行使就行使,不愿行使时随意搁置,在一些地方一些部门是相当普遍的现象.行政机关的"不作为"是我国实现依法行政的大敌.

　　3.行政不作为与建立公正、精简、效率的队伍的机构改革原则相违背,以隐蔽的形式张扬了权力,是对改革的一种逆反.另外,行政不作为使某些行政机关不按法律办事,不能完成自己肩负的执法职能,其要求行政相对人守法用法也就无从谈起.

　　三、行政不作为案件中举证责任的承担问题

　　《行政诉讼法》第三十二条规定:"被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件."而在起诉行政机关行政不作为的案件中,原告首先应当提供必要的证据材料,证明其在行政程序中曾经提出申请的事实.如果行政相对人向行政机关提出申请而行政机关不予理睬、不予答复,则构成行政不作为,行政相对人有权向人民法院提起履行之诉,要求行政机关履行其法定的义务.当然,行政相对人在提起履行之诉时有义务提出必要的证据,以证明其曾经向行政机关提出过申请.既然原告起诉被告行政不作为,那么原告就有责任先证明已提出申请,才有权要求法院判令行政机关履行其法定职责.而后则举证责任发生转移,由被告对其不作为是否符合法律规定承担举证责任.人民法院在审查不作为案件时,应当将被告不作为是否合法作为审查对象,而被告对此完全有能力承担举证责任.因此,在行政不作为案件中,只要原告证明其提出过申请的事实,举证责任即发生转移,对被告行政不作为是否合法的举证责任应当由被告承担.

　　四、行政不作为的救济途径问题

　　根据我国现行法律,目前对行政不作为主要有行政复议和行政诉讼两种救济途径.而根据《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定,当事人能够提起复议和诉讼的行政不作为只能是侵害个人利益的行政不作为,而不包括侵害国家利益和公共利益的行政不作为,缺少公益诉讼制度;并且只能是具体的行政行为,而不包括抽象的行政行为.但《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十二条规定:"复议机关在法定期间不作出复议决定,当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的,应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告;当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的,应当以复议机关为被告."虽然该规定仅仅是司法解释,在法律中无规定,但却反映了司法机关对行政不作为给予救济的新发展.这样的规定可以增强复议机关的责任感,促进其积极主动地履行复议职责,减少不作为的发生.此规定的颁布是一个突破性的进步,为有效遏制行政不作为,有效监督行政机关依法行政起到了促进作用.我国目前正在修订的《行政诉讼法》应当将可诉行政不作为的范围进一步扩大,并且应设立公益诉讼制度,以适应国际的法律规则.

　　五、行政不作为致害的赔偿责任问题

　　对行政不作为提起国家赔偿,在国外早已有之.《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定:"国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利."此规定隐含着行政不作为的国家赔偿.最高人民法院在 2001 年 6 月 26 日《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》的司法解释认为":由于公安机关不履行法定职责,致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的,应当承担行政赔偿责任.在确定赔偿的数额时,应当考虑该不履行法定职责的行为在损害过程中所起的作用等因素."从此,人民法院审理行政不作为案件而请求国家赔偿有了明确的司法解释的依据,使之在司法上的空白得以填补.2010 年 4 月 29 日,十一届全国人大常委会第十四次会议通过了共 27 条关于修改国家赔偿法的决定,已将精神损害的赔偿规定写进去,这样对遏制行政不作为将起到一定作用,能够促使行政机关依法行政,使行政相对人的合法权益得到及时、有效的保护.

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