《侵权责任法》第 2 条第 1 款规定 :"侵害民事权益 ,应当依照本法承担侵权责任. 本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、着作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益. "该条文将侵权责任法的保护对象界定为民事权益, 属概括性规定;并采递进式,在第 2 款中将具体的民事权利和利益进行不完全列举. 然造成法律适用之困惑之一者是"继承权等人身、财产权益"的"等"应理解为《侵权责任法》保护未列举完全之绝对权益,抑或类推保护合同债权等相对权.

　　一、学说分歧

　　合同债权是否属于我国《侵权责任法》的保护范围,在理论界认识不一.一种观点持肯定说. 该说认为,"不能说债权是相对权就使债权关系当事人以外的其他任何第三人对债权不负有任何义务,恰恰相反,对于债权这种相对权,任何人也都负有不得侵犯的义务,侵害债权,就违背了这种法定的不作为义务,构成侵权行为. "[1]

　　即债权能够成为侵权行为的客体不是基于债的对内效力或对外扩张力,而是债的不可侵犯之本质特征致使债权关系以外的其他人都负有不得侵犯债权之消极义务,否则可认定该行为为侵害债权的侵权行为. 似乎赋予债权以对世性的属性, 虽符合当下债权物权化之理论潮流,然却有颠覆传统民法对权利的类型化界定之趋势.

　　一种观点持否定说. 该说认为,合同债权是一种相对权,债的相对性,即债的对内效力描述的是债权人与债务人之间的相互关系. 这种相互关系决定了债权人无法向第三人主张债权的任何内容,债权的效力很难及于第三人;反之,第三人侵害债权也很难发生, 即使债权遭受侵害是由第三人造成,债权人也只能向债务人行使权利,而不能向第三人请求侵权损害赔偿. 所以债权应属合同法的保护范畴.

　　第三种观点持原则上否定、例外承认的态度. 该说认为债权主要由合同法保护,但在一些特殊场合下,债权亦可成为侵权法保护对象. 第三人主观上有侵害债权人之故意,以违背善良风俗的方式致使债务人履行不能;第三人诱使债务人违约;第三人侵害债权之归属属于由侵权法保护的三种例外情形.[2]

　　上述观点的分歧都源于对合同债权相对性的不同理解.

　　二、合同债权基本属性的分析

　　(一)债权相对性的发展演进

　　相对权的概念由早期罗马法的对人之宣誓决讼逐渐衍生而来. 在罗马法中,对人之宣誓决讼有确定的原告与被告,原告的权利存在于特定的人身上.所以诉讼针对的是人,反映的是人与人的关系,即对人的关系是使人为一定行为.这种关系当然不具有排他性.但由于当时法律对奴隶制度的肯定,人可以成为被支配的对象, 所以人可以被拘押甚至沦为奴隶而变成债权人的财产, 则对人关系之非排他性也随之转变为对物的排他性.由此可见,罗马法时期权利属性的区别十分模糊且具有不稳定性.

　　随着欧洲商品经济的发展、西欧近代大学的兴起,代表新兴市民利益的注释法学派从教会法学中分离出来. 在那一时期,权利开始转变为一个普通的名词,成为法律认识社会的基本手段.[3]

　　注释法学家运用"权利"这一特定媒介将视野从"财产"转向"人".对人诉讼不仅是一种提供救济以修复既定秩序的形式,而且它给人带来权利,即针对特定人发生、请求其履行义务的权利. 由此, 该学派代表人物伊洛勒里乌斯(Irner-ius)和亚佐 (Azo)首 先使用 jus in re(对 物权 ),其后法学家进一步将 jus in re(对物权)与 jus in personam(对人权)予以界定和区分,进而诠释了相对权的朴素内涵.

　　法学研究进入十九世纪以后, 上述概念开始运用于大陆法典的编撰实践中. 1811 年《奥地利民法典》就对物权做了明确定义.第 307 条规定:"物权是属于个人财产上的权利,可以对抗任何人. "1900 年《德国民法典》创设了单独的物权编,严格贯彻对物权的理论和体系.物权被理解为支配权,可对抗一切人,因此是绝对权. 并且物权的客体被限定在有体物之上,以避免债中"人"的履行被他人支配;对人权被理解为请求权,仅得对抗特定人,是相对权,债权是其典型.至此,物权和债权并列使得法典层次明晰; 民法理论形成绝对权与相对权的鲜明划分.绝对权得对抗除权利人以外的所有人的权利,又称对世权. 相对权仅是约束特定人的权利,故又称对人权.

　　梳理相对权的历史脉络, 不难发现不管是对人之宣誓决讼、对人权抑或债权,它始终与以物为媒介调整人与人之间关系的法律制度并行发展.没有物权概念和特征的彰显,亦无法体现债权的真正意义和价值. 合同之债是当事人之间的 "法锁",其相对性体现为两个方面:当事人特定,即特定的债权人与特定的债务人;债的内容特定,即特定的给付. 债权人债权的实现只能依赖于债务人的行为, 与之无关的第三人排除在债之外.

　　(二)相对性原则在物权和债权之法律效果中的体现

　　大陆民法体系区分两种权利的意义何在呢? 翻阅大陆法系各国民法典, 不难发现物权与债权的区分是构建了近代民法财产权制度的基石. 权利性质的不同, 效力所及范围的不同,法律保护的方式当然会有所差别.

　　第一,物权具有排他效力.同一物上不能存在两个所有权或两个内容相互矛盾的物权,以此明确物权客体的范围,保障权利人支配权的实现."支配的观念指的是人所表示的意思和意思之间的一种关系,所以即使在物权中,权利人使用标的物得到了法律之认可保障, 则权利人以外的其他任何人不得妨碍其行使权利.若从这层意义上而言,其他任何人的意思也就都受到了权利人意思的支配. "[4]其次,规范社会财富的归属秩序,便于公式方式的推行,保护交易安全.然而,合同之债是当事人契约自由的产物,A 可以同时或先后与 B、C、D 签订数个内容相同的合同,只要是合意之结果,不违反法律的强制性规定、不违背公序良俗,当然受法律之保护. 其非排他性可见一斑. 由此可见,合同旨在鼓励当事人自由自愿交易、旨在赋予当事人意志以法律效果从而激发市场经济主体的进取心,为社会创造更多的财富价值.

　　第二,物权具有优先效力. 除法律另有规定、当事人另有约定、基于公益或社会政策的理由,[5]在同一标的物上物权优先于债权.然而,同一标的物上可以同时并存数个债权且具有平等性. 如 A 的笔记本上存在买卖合同和借用合同,而且数个债权人可以同时或先后和同一债务人分别订立给付相同的合同,其效力一律平等,不因成立先后而有受偿差别. 这体现了债之关系主体的相对性和效力的相对性. A 的笔记本基于借用合同已交付 B 使用,而买卖合同的买受人 C 只能向 A 请求移转笔记本的所有权, 此种请求权仅针对 A 是请求权,且只能向 A 主张而不能向笔记本之占有人 B 主张,因为买受人C 的请求权没有法锁约束 B,对 B 根本不是权利. 同理,同一债务人甲与数个债权人乙丙丁同时或先后订立的数个给付相同的合同,甲与乙、甲与丙、甲与丁的三份合同的效力,如甲只向乙完全受偿,丙丁无法向乙主张该受偿侵害了其债权,因为乙不是丙丁债权的相对人,债权的效力无法对抗第三人,而只能请求甲实际履行、支付违约金等.

　　第三,物权具有追及效力.物权的标的物无论辗转落入何人之手,物权人均可追及至物之所在,而直接支配其物的法律效力.物权人在行使该支配权之前,追及效力会因善意取得或时效取得制度而中断.尽管善意取得的效力由法律直接规定,但该制度同时体现了债权之相对性特点, 该标的物实现原始取得的外衣是第三人与非法处分人之间的买卖合同, 即受让人以合理有偿的形式从非法处分人处取得财产, 而且受让时不知且不应知道处分人是非法处分. 然而,债权是请求权,不是支配权,不可能支配相对人的行为抑或标的物,所以无所谓追及力.

　　第四,当物权的圆满状态受到或有可能受到妨害时,物权人请求妨害人为或不为一定行为的权利, 即物权请求权是对物的支配受到妨害的救济. 如物权之标的物无法回复至支配状态,则物权人可通过侵权责任制度填补其损失.然而合同之债保全制度中的代位权和撤销权体现了债权的保全权能,即为确保债权人债权的实现,必要时彰显债权的对外效力,突破债的相对性约束. 代位权的行使是债权人介入到债务人与第三人的法锁之中,代替债务人向债务人的债务人主张权利,并对其产生法律效果. 撤销权的行使是通过公权力介入债务人与第三人的法锁,使其合意自始归于无效.尽管债权保全制度是为确保债权人利益的实现,保障交易安全,打破了相对性原则,部分牺牲了意思自治和契约自由精神,但其始终是作为例外而存在.实践中,债权人需要查证债务人是否对第三人享有权利,或启动诉讼程序撤销债务人之行为,很可能导致操作难度增加,成本升高,举证困难.所以,合同债权更多的是通过违约责任予以救济,严格恪守相对性原则.不履行或履行不符合合同约定或法律规定的一方当事人向另一方当事人承担赔偿损失等民事责任.

　　由此可见,物权和债权的二元划分在理论上径渭分明,逻辑清晰. "通说认为,我国在制定民法典时应借鉴德国的立法经验,设立总则编;如果设立总则,就必须要严格区分物权与债权,因为总则中民事权利的分类、民事责任制度的建立都必须以严格区分物权与债权制度为前提. 在分则中也需要分别规定物权和债权制度, 在民事责任中也要在区分物权与债权的基础上区别侵权责任与违约责任. 因为对物权的侵害主要是借助侵权责任来进行救济, 而违约责任制度则主要发挥保护债权的作用. "[6]

　　我国《合同法》和《物权法》的相继颁布即是对德国式民法典编排体系的继承和发展. 在这一立法指导模式下,合同债权不可能成为侵权责任法的保护对象,否则民法的权利评价机制不复存在; 民法的内在体系无法形成相互协调的次级整体. 从实践操作的角度考量,债权的非排他性,不具有社会典型公开性,在法律上缺乏公信力和可预见性. "不论侵权、 背俗或违法, 要让行为人对其行为负起民事上的责任,都须以该行为涉及某种对世规范的违反为前提,其目的就在于建立此一制度最起码的期待可能性, 以保留合理的行为空间."[7]

　　如果动辄认为债权被第三人侵害而加以过重责任,势必导致社会成员步履维艰, 不利于市场经济的活跃发展和竞争的有序维护.

　　三、我国《侵权责任法》的价值取向

　　传统的侵权法置于债法体系之中, 侵权行为是债发生的原因之一. 侵权之债和合同之债"形式的共同性"是发生在特定人之间的请求关系.然而从功能角度而言,侵权之债旨在填补损失,保护受害人的财富;合同之债鼓励交易行为,旨在创造财富.从法律规范的性质而言,侵权之债体现了强行法的特征, 行为人是否及如何承担民事责任不以行为人的意志为转移;合同之债体现了任意法的特征,只要合同内容不违反法律的强制性规定、禁止性规定和公序良俗,法律充分尊重当事人的自由和合意. 而且大陆侵权法赖以生存的物质生活环境从宗法社会、农耕社会进入到风险无处不在,经济损失骇人的现代社会. 因此,侵权法的发展趋势日益凸显其补偿救济功能.

　　"其基本价值理念是对受害人遭受的损害提供全面救济,充分保障私权,以保护公民人身财产安全为目标,所贯彻的是民法的人文关怀精神."[8]但同时,"在一个法治社会里,保护人们的民事权益与维护人们的行为自由, 是同等重要的……尽管侵权责任法维护人们行为自由的功能是以隐性方式发生的,保护民事主体权益的功能是以显性方式发生的, 但是二者的价值没有实质的差别. "[9]即侵权责任法必须在受害人的权益保护和加害人的行动自由之间建立一个公正性的平衡机制,否则该法将阻碍社会经济的良性发展、公众将质疑权利平等性保护的内涵.

　　侵权责任法的主要功能是对损害后果予以救济以期回复到侵权行为发生之前的状态,这是在私法领域中通过责任制度对非常态的权利义务关系予以矫正. 为受害人提供了充分救济意味着私权得以二次保护. 其次,现代侵权责任法的归责原则从单一的过错责任原则,发展为过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则之三元制体系,说明该法关注的重心从为自己的过错负责、不承担不应该承担的责任、以保护行为自由,转向强调损害结果的填补和不利益的分摊. 最后,我国多元化、多层次的社会救济体系仍在建构中;社会保障、社会保险等制度呈区域化不同步发展模式,因此,权利救济更多的需要通过侵权责任法予以实现.

　　该法追求的价值理念、发展态势显然与传统债法体系合同自治、合同严守的交易法原则不同. 与其桎梏于债法模式,不如将其独立成编,与物权法、合同法等民事法律制度共同协作保障私权领域的有序秩序.

　　那么,侵权责任法强大的救济功能是否保护所有的权利或利益,合同债权是否在保护范围之内. 如前所述,独立后的侵权责任法与合同法有其各自的价值追求、调整对象、责任原则、法律效果等. "私法自治给个人提供一种受法律保护的自由,使个人获得自主决定的可能性. 这是私法自治的优越性所在. "[10]

　　合同法尊重当事人的意思自治,因此合同债权人和债务人可以事先就责任的承担,如何承担等予以约定. 只要不违反法律的强制性规定和公序良俗,约定优先适用于合同法的任意性法律规范. 正因为违约责任可以事先约定,所以必须遵循可预见性规则---使债权人处于如同合同完全履行的状态. 然而,"与合同法不同的是,侵权责任法并不区分可预见的损害和不可预见的损害,损害只要是合法利益损失即可",[11]侵权责任法贯彻"无损害即无救济"的基本规则. 因此,合同债权不是侵权责任法的保护对象. 合同债权之外的人格权、财产权、部分身份权等由该法保护.

　　但实践中确有因第三人的行为导致合同债权无法实现,债权人行使撤销权不能、或追究债务人的契约责任有失公允或不足以填补损失的情形. A 和 B 之间签订了一份某字画的赠与合同,约定一个月后交付. 期间 C 得知此交易,以散播 B的隐私相要挟,要求 B 将字画赠与给自己. 此案例中,A 对 B享有的债权之于第三人 C 而言根本不是权利,但 A 基于此合同所享有的期待利益却因 C 的行为而无法最终实现,而且仅通过追究 B 的契约责任不足以完全救济. 根据我国《侵权责任法》第 2 条第 1 款规定,民事权益属于其保护范围. 该期待利益显然属于民事法益的范畴. "法益是于权利之外存在的,法律主体享有的受法律保护的利益. "[12]

　　有学者认为侵权行为的保护对象不包括民事法益. "因为权利是法律确认的主体支配归属自己的稀缺资源的行为选择资格.民事主体支配"法益"之行为资格即权利.有专门名称者为权利,无专门名称者亦为权利. 可见,该"法益"不在权利以外. 利益如受法律保护,只能存在于权利以内. 主张权利以外存在法律保护的利益,将法益与权利并列,是对权利的误解,也是对民法基本法理的误解. "[13]

　　诚然,权利是一种行为资格,体现了权利人的自由意志,是某种利益实现的可能性. 权利人一般会作出有利于自己利益的选择,但也可能选择放弃利益. 因此,从权利实现的结果而言,权利包含利益,但绝不意味着利益只能通过权利的方式得以保护.法律源于生活,受法律保护的利益是社会生活本身对某些价值必要性的共同认可,它先于法律秩序而存在.法律应尽可能包容承认其真实,而不是任意抹杀. "从利益体系中剥离出来的、以法定形式存在的利益,也即通常所说的合法利益或权益"[14]所以,权利之外存在应受法律保护的民事利益.

　　例如前文所提到的期待利益,如果没有 C 的故意,社会共识对该期待利益的价值持肯定态度. 这种利益具有确定性和法律上的可救济性. 因此,利益保护、意思自治和保障交易安全三者之间的博弈产物是: 没有类型化为权利的民事利益受到侵权法保护需要满足更为严格的构成要件. 正如王泽鉴教授所言:"侵权行为法不能对一切的权益作同样的保护, 必须有所区别,即'人'的保护,最为优先;'所有权'的保护次之:'财富'(经济上利益)义次之,仅在严格的要件下,始受保护. "[15]

　　综上所述,相对性是债权的基本属性,债权和物权的区分及其在民事责任领域的反射体系搭建了大陆法系财产法的基本框架.合同债权人享有的权利只对债务人才能称之为权利.

　　对合同当事人以外不特定的第三人而言,根本不是权利.否则意味着合同当事人能为不特定的第三人设定义务, 这显然有悖意思自治和合同自由原则. 现代侵权法的发展使其从传统债法中分离自成体系,有其独立的法律理念、归责原则等. 合同法和侵权责任法有其各自的保护对象, 合同法保护合同债权,侵权责任法保护合同债权之外的人格权、财产权等.所以,合同债权不是我国侵权责任法的保护对象. 因第三人的行为导致债权无法实现, 债务人承担契约责任不足以实现公平正义时,该债权人的期待利益可通过侵权责任法得以救济.

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