一 法治要以国情为基础
　　
　　党的十八大以来，习近平总书记在系列讲话中都高度强调了依法行政的重要性。依法行政成为各级党政机关的高度共识。然而，在我国，依法行政不是一个单纯的法律问题。各地纷纷出现“法治 × × ”,也常见“依法治山”“依法治水”“依法治校”等，但其在落实的过程中却往往容易发生偏差，变为通过法律来规范普通人的行为，以法律依据作为治理普通人的正当化依据。当这种治理出现法律依据空白时，就及时地制定一个法，然而就误以为终于“有法可依了”.
　　
　　习近平看到了民间对依法行政的焦虑以及问题的症结所在，他指出： “我国是个人情社会，人们的社会联系广泛，上下级、亲戚朋友、老战友、老同事、老同学关系比较融洽，逢事喜欢讲个熟门熟道，但如果人情介入了法律和权力领域，就会带来问题，甚至带来严重问题。”
　　
　　可见，依法行政还是一个文化问题。
　　
　　文化传统对依法行政的影响是至关重要的。美国人类学家克鲁克洪将文化分为显型文化和隐型文化。法律法规、法律制度、法律设施等属于显型文化； 法律心理、法律意识、法律思想则属于隐型文化。显型文化好办，但隐型文化却非一朝一夕之功。具体说来，法律意识对依法行政起着基础作用，发挥定位和内化功能。缺乏与法律意识相应的观念与精神的支撑，人们的法律意识就只能是一种知识，一种无本的知识，而与此相关的意识，无精神内涵，是僵死的。构成支撑法律意志的观念和精神根本上来自于文化，是文化内蕴的体现。一个社会的文化内蕴中，是否具备这样一些观念，在一定意义上说，影响着法律意识是否具有坚实的信仰基础。
　　
　　法律说到底是调整社会成员间关系的一种准则和规范。在人类社会中，作为调整社会成员间关系的准则和规范不止法律一种，道德、习惯、风俗等也都具有该功能。此外，法律意识、法律观念作为“个人或集体的心理倾向”,是公民的一种内在精神。国家法律意志要内化为公民的内在意识，单靠法律本身是不能实现的。早在新中国成立初期，董必武就指出： 法制建设要把增强法律意识作为一项重要的任务来抓。立法者文化意识和大众文化意识之间，存在着很大的差距。立法者总是站在时代文化意识的制高点上来立法的，他们是时代文化意识全面而完整的把握者。而公民却并非站在这一制高点上，他们更多地受到传统观念和意识的影响。
　　
　　黑格尔认为： 历史对于一个民族永远是非常重要的，因为他们靠了历史，才能够意识到他们自己的精神。
　　
　　重要表现就是在法律、礼仪和事功上的发展过程。法律所表现的风俗和设备，在本质上是民族生存的永久的东西。文化传统是中国特色行政管理体制不容忽视的国情，是行政系统中维护国家、民族、社会、机关和团体团结一致、奋发向上的一种重要机制。托克维尔指出： 如果不顾一个国家的风俗，最有利的形势和可能最好的法律，也不能维持一个政体。
　　
　　只有符合人们社会文化心理特征和价值取向，符合行政文化发展规律的行政现代化指标才是科学的、可行的，有发展和前景的。
　　
　　法治的要害是公民的法律观念和法律意识，是依法行政的生命所在。法治从本质上来讲是公民的自主和自觉行为。而这种自主和自觉的行为来自于公民强烈的法律意识。只有当公民真正把法律视为维护自身利益、调整社会成员间关系的最权威规则加以崇尚时，法治才可以真正变成为一种积极、主动、带有生命力的行为。
　　
　　二 文化传统中的负面观念
　　
　　在中国谈依法行政，必须考虑两千多年未中断的儒家传统即儒家权威主义。首先，中国自古就是一个极端注重纲常伦理的国家。主要表现在： 第一，以礼入法，礼法结合； 第二，息讼厌讼，以和为贵。《管子·牧民》中指出： 国有四维，一维绝则倾，二维绝则危，三维绝则覆，四维绝则灭。倾可正也，危可安也，覆可起也，灭不可复错也。何谓四维，一曰礼，二曰义，三曰廉，四曰耻。“四维”说中礼以定尊卑贵贱，义以定行动准则，廉以定道德标准，耻以定羞恶之心。孟子更是提出仁义礼智“四心”说： 仁即恻隐之心； 义即羞恶之心； 礼即辞让之心； 智即是非之心。孟子进而指出： 仁义礼智，非由外铄我也，我固有之。
　　
　　这种道德先验论直接影响着中国文化传统中的权、法、情、理、经观念。
　　
　　1. 传统中的权观念
　　
　　权本义是指黄华木； 又被引伸为秤。《论语集解》云： 权，称也。《汉书》： 权者，铢两斤钧石也。
　　
　　因而，权又被理解为权柄，权力。变通即权。《孟子·离娄上》云： 男女授受不亲，礼也； 嫂溺授之以手者，权也。权即姑且、变通，权宜。这样一种观念导致法无定科。
　　
　　与之相适应，谋略即权，《孙子兵法》中分阴谋与阳谋，意是权变、谋略，导致后来的道术分离，背离大道而行术。于是，便形成以权代法的观念。如西汉杜周云： “三尺（ 法） 安在哉？ 前主所是着为律，后主所是疏为令。当时为是，何古之法乎？”
　　
　　这就意味着有权就是法，法的神秘主义由此萌生，古人遇到疑难案件甚至采取卜筮的方式来决定。后来发生的中国法制史上第一件大事即成文法典要不要公布。当初郑国的子产铸刑鼎，就是将法令公开刻在鼎上公布，但招致孔子的反对。法被视为人主的权谋权术，其特征便是封闭性、神秘性。至于后来刘邦的约法三章之“法”其实只能算政策不算法，萧何定《九章律》亦如是。
　　
　　法的封闭性和神秘性导致法术并列。如韩非子认为“人主之大物，非法即术也。法者，编着之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。术者，藏之于胸中，以偶众端，而潜御群臣者也。故法莫如显，而术不欲见。是以明主言法，则境内卑贱莫不闻知也，不独满于堂； 用术，则亲爱近习莫之得闻也，不得满室。”
　　
　　法家主张“法莫如显”,但其法与人主之术并提，又导致后来法术不分。而儒家的法观念是1律中只有义务，无权利： 民众习惯把自我看作是消极的法律抑制的对象； 强调国家本位主义，忽略个人权利自由。
　　
　　2. 传统中的法观念
　　
　　基于权观念，在中国文化传统中的法即是刑，《管子·心术》认为，杀戮禁诛谓之法。因而，民众畏法，凡是触及于法，即便认为是有损脸面，法无情无义，是身份低下的心理。而在统治者心中礼就是法。所谓“刑不上大夫、礼不下庶人”即是区分等级的标志。因而唐代之法“一准乎礼”.其本质，礼治是维护宗法等级，法治是维护官僚等级。礼治提倡君臣名分，法治提倡君主专制，与我们如今讲的法不是一个意思。
　　
　　3. 传统中的情观念
　　
　　古代中国是人情中国，讲亲情则亲亲相隐； 讲人情则人情大于法，法不外乎人情。《大戴礼记》
　　
　　云： “礼者禁于将然之前，而法者禁于己然之后； 礼之所许，法所不禁，而法之所禁，礼所不容。”因此，古人“礼以貌情”,礼是用来修饰人情的。于是，古人讲究原情定罪，情即实情； 原情观法，情即情义；情有可原，情即人情。如子为父报仇，则往往被视为合情合理。“以我之情絜人之情，而无不得其平”,以至于中国古代的法系里有古老的家族法传统，如家规、族规等。
　　
　　4. 传统中的理观念
　　
　　理即是法。韩非子云： 长短大小、方圆坚脆、轻重白黑之谓理。颜师古则直言： 理，法也。言以法律处正其罪。因而，原心定罪成为古代法制的一个合理原则，理即纲常伦理、心理动机，这样一来，情理不仅影响立法，而且还影响司法。本来，法律与人们的行为有关，道德与人们的动机有关。但原心定罪则将二者混为一起。如“甲父与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙，甲当何论？
　　
　　或曰殴父也，当枭首。论曰： 臣愚以为父子至亲也，闻其斗，莫不有怵惕之心。挟仗而救之，非所以欲殴父也。《春秋》之义，许止父病，进药于其父而卒。君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。”汉时某甲的父亲与人争吵，打了起来，对方一剑向某甲的父亲刺去，某甲情急之下，抄起棍子抡圆了就向对方打去，不想人家一闪，反而把自家老爹打伤了。断案的官员们要以殴父的罪名判某甲，但董仲舒说，春秋之义，许止父病，进药于父而父卒，君子原心，赦而不诛。
　　
　　按动机，某甲本是救父不是殴父，伤父乃是无意误伤，理当无罪释放。曾国藩断案也留下着名的论断： 疆吏以城守为大节，不宜以僚属之一言为进止； 大臣以心迹定罪状，不必以公禀之有无为权衡。这大概就是后人所说的理学杀人。
　　
　　5. 传统中的经观念
　　
　　经即权威。古人以南北为经，经是常道，经是经典，经是治理。以经典为常道，以经典治国，着名的莫过于宋初宰相赵普留下的“半部论语治天下”.这并不是说，读了半部《论语》后即可以治理天下，而是据《论语》而治国。因此，在古代，以经注律、引经决狱是常法。如董仲舒以《春秋》断狱。
　　
　　“甲夫已将船，会海风盛，船沿溺流死亡，不得葬。
　　
　　四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何论？ 或曰，甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市。议曰： 臣愚以为《春秋》之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行，所以，为顺，嫁人者妇也。甲又尊者所嫁，无淫行之心，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐。依据汉律，妻于夫死未葬时擅自更嫁，理应处死。然而董仲舒详细考察了整个案例之客观情况，根据《春秋》之义认为： 夫死无男有更嫁之道，且甲尊从母命所嫁，并无淫行之心故而”无罪名，不当坐“.有个渔民出海遇风暴，船破身亡死不见尸，其妻遂改嫁他人。这种事在海边本是稀松平常，但是这次让人给告了官。因为按当时的律条，夫死未葬不许改嫁，否则就是私嫁，律当弃市，就是杀头。董仲舒认为，按春秋之义，夫人嫁于齐。说的就是如果夫死无子，可以再嫁，而且再嫁者没有淫奔之心，只是为了生活，所以无罪。还有以《诗经》断案的。”时有疑狱，甲无子拾道旁弃儿乙养之，以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论？ 仲舒断曰： 甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之。《诗》云： 螟蛉有子，蜾蠃负之。《春秋》之义，父为子隐，甲宜匿乙，诏不当坐。“一个人的养子杀了人，他将其藏了起来。事发之后，父子两人都被关进了监狱。按传统的社会常理，如果这二人是亲父子，老子肯定没事儿，父为子隐嘛！ 可是，由于他们没有血缘关系，所以有人认为这人包庇罪犯所以有罪。在那个时代，包庇罪不是轻罪，而是要与所包庇的罪犯同罪的。董仲舒这回依旧是持与人为善的态度，不过他这次没有引证《春秋》，而从《诗经》里找到了依据，他说，诗云： ”螟蛉有子，蜾嬴负之。“所以，养子也是儿子，一样符合”父为子隐“的”法则“,故儿子可以判罪，而老子理应开释。
　　
　　这种春秋折狱式行政与文革中以革命话语治国近似，也是文化传统中以言代法（ 当然是权威之言） 的源头。言出即法，在中国社会十分普遍，如圣旨就是法，人们可以批评法律，不可以批评领导，以至于民间有”黑头不如红头，红头不如口头“之嘲。邓小平就严厉地批评过这种情况： ”把领导人说的话当做‘法',不赞成领导人说的话叫做’违法‘,领导人的话改变了，’法‘也就跟着改变。“①经即政策。经典既可以是法，那当然可以是政策。领导的话便是政策，直接导致中国社会普遍的人治困局： 政策至上思维，要政策多，要法律少； 成也在人，败也在人。
　　
　　6. 传统中的和观念
　　
　　有学者称中国文化是和文化，忍为上，和为贵，被看作是中国的文化传统。所谓得饶人处且饶人。但是，和则忍，退则让，让则屈，屈则从，屈从则是非不分，以至于一些官员心理上稳定压倒一切的和谐思维，都与此相关。
　　
　　三 文化传统对依法行政的影响
　　
　　文化传统对依法行政的影响是十分明显的，形成了人们思想上、生活上的天罗地网，不仅从外部施加影响，而且还从内部形成机能。具体表现为威权神秘主义、政策至上思维和泛道德主义。
　　
　　1. 政策思维对依法行政的影响
　　
　　政策至上思维直接导致有法不依，凭主观意志行事。有人把中国社会称为典型的政策社会，它归结于三个服从： 法律服从于政策，政策服从于长官，长官服从于眼前。推崇政策的原因不外乎三个方面： 即领导才智的最大发挥； 领导意图的最大体现；领导权威的最大实现。
　　
　　但政策至上是人治的表现，因而，政策至上容易成为一级毒品。从制定机制上看，形成人治机制，少数几个人的决策，容易产生效率、化解眼前矛盾。但一旦领导认识有偏差或权力关系不正常，失误与错误难以避免。从政策内容看，政策不可能太具体，原则、目标、规划，灵活性大，给执行者很大的自由裁量权，必须建立在执行者的高素质、与决策者保持高度一致的基础上。从政策实施效应看，传播迅速，执行迅速，轰动性大，但难于持久和稳定。但是其直接后果将导致法律政策化。如政策思维影响立法，比如政策被穿上法律的外衣，常见一些法律条文上有”国家鼓励“、”国家支持“等用语，将一些提倡式用语写进法律，显然不是依法行政，法律不是口号和宣言。政策思维影响执法，常见”集中整治“、”突击行动“、”从重从快“等用语，造成”运动式执法“、”试点式行政“、”暂行式行政“,政策可以随意违背法律。这显然不合依法行政应当是常态执法的规律。政策思维影响遵从。《婚姻法》规定结婚年龄为男 22 岁，女20 岁。但因为”国家提倡晚婚“,结果不少地方将晚婚年龄强制规定成结婚年龄。政府强制人们遵守的是政策，而不是法律，助长了有法不依、鄙视法律的心态。
　　
　　依法行政不是不要政策，政策与法律并行不悖，各有作用。政策是宏观的、战略的，是前行方向； 法律的规范性、民主性、稳定性、连续性、可操作性、强制性是政策不具备的，法律一经制定，超越任何人的规则。
　　
　　2. 泛道德主义对依法行政的影响
　　
　　把行政效果寄托在道德品质上是最典型的泛道德主义。如中国古代重视道德修养，并以此为安邦大计，以道德批评来代替政治批评，将司法活动看作道德附庸，将政治改革寄望于自修自省，将家庭伦理扩大为职业伦理等。
　　
　　此类以抽象的道德取代法律的做法，是非标准不是合法、非法，而是善与恶。更无奈的现实是泛道德主义造成了道德的高调与技术的困境。如古人认为俸禄来自于民，官员乃民之父母，如果俸禄过高，则与悖于”父母“之道德身份，失去道德感召力； 然而，俸禄太低，只能为各级官员提供贪赃枉法、敲诈勒索、中饱私囊的借口。无论如何，个人道德之长，不能补救组织与技术之短。
　　
　　道德评判取代法律评判则导致道德法律化。如”常回家看看“入法，就是一例，本来我们早就有了虐待罪、遗弃罪，可以管住此等行为，再列一条无法考量的道德标准显然是多余，这也是今人立法崇拜的表现。
　　
　　3. 威权神秘主义对依法行政的影响
　　
　　儒家式威权主义导致全能政府。即一切由帝王（ 领导） 一人说了算，以至于中国古代是将统治职能与社会管理职能一体化。全能政府造成全面依附，民众自我组织能力弱。然而，往往出现政府该管的管不来、不该管的喜欢管之类怪现象。
　　
　　儒家式威权主义导致执法的神秘化。对统治者来说，法律越神秘，管理越方便。但是一方面出言成法导致法的产生缺乏透明，政府治理由部分人执行最高指示。另一方面，法无定科，导致对上恐惧不合上意，民众恐惧不敢有言。
　　
　　儒家式威权主义直接导致的就是计划体制，行政手段成为资源配置的主要手段。圣人权威取代法律，红头文件取代法律，又直接导致的是权力至上，人们习惯于等待上级指示。儒家威权主义导致法律变成驾驭臣民的私器。如《管子·任法篇》云： ”有生法者，有守法者，有法法者。生法者君也，守法者臣也，法法者庶民也。“行政法也就成为管理法。首先强调的是国家利益，个人权利服从国家权力。甚至不惜牺牲个人权利，缺乏对行政权力自身的监督。这种重权力、轻权利的做法导致人们对待法律的态度是实用主义、功利主义，将法律视为达到目的的工具，而不是将法律当作普遍规则和最高权威来遵从，法律成为行政的工具。政府行为是否要遵守法定的标准，就成了一个随时要根据目前形势予以权衡的问题，这就意味着一旦政府的即时目标与现行法律不一致，法定的规则和程序便都成了可以忽略的因素了。
　　
　　其后果是可怕的。如史上被人赞不绝口的”贞观之治“,在魏征眼里却并非那么美： ”顷年以来，意渐深刻，虽开三面之网，而察见渊中之鱼，取舍在于爱憎，轻重由乎喜怒。爱之者，罪虽重而强为之辞； 恶之者，过虽小而深探其意。法无定科，任情以轻重； 人有执论，疑之以阿伪。故受罚者无所控者，当官者莫敢正言。不服其心，但穷其口，欲加之罪，其无辞乎？“①更可怕的后果还在于，当法律只是一种行政的工具，而不是一种价值目标时，人们是无法信仰它的； 法律失去了内在的价值和活力，就失去了良知和灵魂，成为管理者手中的玩物。现代法治精神承认法律的工具价值，但不是说它随时可以服务于政府或某些人的目的，而在于它是一种普遍性标准（ 普遍规则） .法律不仅不会迁就政府的各种即时意向，反而会构成一种强有力的约束，减少政府行为的灵活性和自由度。
　　
　　要做到依法行政，就需要我们认真体察文化传统中的负面因素对依法行政的影响，并且切实改变这些负面因素，要如习近平指出的那样： ”引导群众遇事找法、解决问题靠法，逐步改变社会上那种遇事不是找法而是找人的现象。“②由于文化传统的惯性作用，落实依法行政有一个长期的过程，愈是如此，我们愈是必须坚定依法行政的信念。信念体现作风，没有坚定的信念，作风就会漂浮，就会脱离民众，脱离实际，脱离法治。
　　
　　要坚定法治的信念，坚定公平的信念，坚定敬畏的信念。不管是道路自信、理论自信还是制度自信，最根本的自信来自于民众的信任、来自于民众对法律的信任。同时也应当明白，依法行政不是要与传统作对。法律与风俗民情，法律与人心顺逆都是密切相关的。传统的因素一样可以与时俱进。如古人的”四维“说，亦可理解为： 礼是不逾节； 义，是不自进； 廉，是不蔽恶； 耻，是不纵枉。这不正是如今依法行政的四大关键点吗？ 依法行政强调的主体是官员。韩非子曾说”明主治吏不治民“,就是说，依法行政要求领导干部自己首先要守法。治官则民信，得民心则得天下。依法行政讲究有凭有据。不管是”一准乎礼“,还是以情断法，以经决狱，或者以理定罪，都始终强调行政要有依据。有依据，就有靠山； 有依据，才能服人。当然，这个依据只能是法。
　　
　　依法行政是要解决矛盾。没有矛盾就无须行政，矛盾太多就不能行政。如《周易》讼卦讲”止争息讼“,也就是要求化解民众的争讼矛盾，并非不允许人们打官司。今天依法行政更需要解决三大关系： 体制上理顺坚持党的领导与依法行政的关系； 机制上文化传统与依法行政之间的关系； 现实中官员前途与依法行政之间的关系。解决矛盾靠”法治“,依法行政决不是不要坚持党的领导，文化传统不是阻挠依法行政的借口，个人政治前途不是破坏依法行政的理由。

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