摘要：公共利益是理论上与实务上一个极重要， 却又模糊不清、备受争议的概念。随着社会价值观的改变， 公共利益的概念也不断改变， 而争论至今尚无定论。文章从法学理论角度对公共利益的概念进行了分析， 指出只有法律规定的公共利益才是真正的公共利益， 抽象的、模糊不清的公共利益法律条款是对个人利益的威胁。

　　关键词：利益； 公共； 规范； 衡量；

　　一、利益

　　一般地，人们多认为“利益”就是“好处”.如《辞海》中的解释：“利益就是好处。如集体利益，个人利益。”从哲学的角度来看，有学者将利益定义为价值，认为利益表现为某个特定的（精神或者物质）客体对主体具有意义，并且为主体自己或者其他评价者直接认为、合理地假定或者承认对有关主体的存在有价值（有用，必要、值得追求）。1功利主义认为利益就是能够给人带来快乐与幸福的东西。例如爱尔维修（Claude Adrien Helvetius）就曾指出：“无论在道德问题上，还是在认识问题上，都是个人利益支配着个人的判断，公共利益支配着国家的判断；因此，无论从公众方面说还是从个人方面说，表示赞扬的总是喜爱和感激，表示轻蔑的总是厌恶和报复。利益支配着我们一切的判断。”2霍尔巴赫（Holbach）指出：“人们所谓的利益，就是每个人按照他的气质和特有的观念把自己的安乐寄托在那上面的那个对象；由此可见，利益就只是我们每个人看作是对自己的幸福所不可缺少的东西。”3马克思主义观点则认为，利益是社会化的需要，人们通过一定的社会关系表现出来的需要。“所谓利益就是，一定的客观需要对象在满足主体需要时，在需要主体之间进行分配时所形成的一定性质的社会关系的形式”.4

　　在法律上，赫克（Philipp Heck）对利益法学方法的中心概念-“利益”一词进行了开放式的平白定义和直观分类，即利益是指人们在生活中所产生的各种欲求。这种欲求不仅意味着人们的实际需要，而且还包含着那些在受到刺激时，可能进一步向前发展的隐藏于人们心目中的潜在动机。因此，利益不仅仅只是意味着各种欲求，而且还包含着欲求的各种倾向。最后，这一术语还包括着使各种欲求得以产生的诸多条件。它包括个体利益、群体利益、共同体利益、公共利益和人类利益，也包括观念性利益和物质性利益，并且在立法者的价值判断缺席之处，各种利益处于平等竞争的地位。5庞德 （Roscoe Pound） 将利益定义为， “人们个别地或通过集团、联合或亲属关系，谋求满足的一种需要或愿望，因而在安排各种人们关系和人们行为时必须将其估计进去。”6有学者把法律上的利益界定为“个人或个人的集团寻求得到满足和保护的权利请求、、要求愿望或需求”“7

　　通过上述定义可以看出，首先利益是客观真实存在的。其次，利益是主体的需要。第三，主体应该能够认识到利益对自己的价值。第四，法律上的利益体现为权利的规定。

　　二、公共

　　所谓”公共“（public），其古典的意义有两个来源，一为希腊字”pubes“,本义为”成熟“（maturity），衍生而成”公共“,指的是一个人在身体和心智上发展成熟，从而将重视个人私利转变为超越自我，去了解他人的利益。另一为希腊字”koinon“,英文字的”共同“（common）由其衍生，而”koinon“又是从另一个希腊字”kom-ois“衍生而来，本义是”关心“（to care with）。两者都隐含着”关联“与”共同“的重要性。根据这些字源的意义，乔治·弗雷德里克森（H.G.Frederickson）认为：”公共的意义不仅是能与他人共同努力，而且是能于当中关照他人。“8大体而言，这些基于古典意义的看法是将公共的概念置于政治社群（political community）---古希腊人称之为”polis“---的系统予以陈述，正如亚里士多德（Aristotle）的名言”人是政治的动物“所指，政治社群存在的目的是在使其成员公民，透过参与共同生活，获致幸福与良善。在这种以政治社群、公民社群为其内涵的定义方式之下，公共并非完全与政治（politics）、政府（government）、国家（state）等同的同义词。综上可知，公共不仅含有”事务“的意义， 也隐喻一种”能力“, 一种具有公开作用与他人有关联，以及个人行动足以对他人产生影响的能力。公共性其实反映了我们看待别人、关照世界、发展意识及唤醒自我的方式，也关系到我们的态度、价值和内在思维与感受，而最重要者，莫过于它是一种无私、无我的关怀能力。

　　如何确定公共的主体范围，一般来说有两种办法。第一种是根据领域标准，如德国学者洛厚德（C.E.Leuthold）在《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中提出，公益是一个相关空间内关系人数的大多数人的利益，换言之，这个地域或空间就是以地区为划分，且多以国家之（政治、行政）组织为单位。所以，地区内的大多数人的利益，就足以形成公益。至于在地区内，居于少数人之利益，则称之为个别利益。9第二种是根据人数标准，是由德国学者纽曼（F-J.Neumann）提出的，他认为，公益是一个不确定多数人的利益，这个不确定的多数受益人就是公共的含义。换言之，以受益人之多寡的方法决定，只要大多数的不确定数目的利益人存在，即属公益。9应该说，这两种观点都有一定的道理，但是也分别存在缺陷。比如，洛厚德单纯以地域为划分，但是，很多情况下，公众的范围并不限于地域范围内，比如一个职业共同体，其人员分散在不同的地域，但是该共同体仍然可以作为一个”公众“存在。而纽曼的观点虽然是德国流行的通说，但是，以不确定的多数人来定义不确定的”公众“本身，近乎同义反复，操作性意义不大。

　　近年来，德国学者又发展出了新的判断标准，即公共的判断应当至少具备两个标准：（1）非隔离性，即任何人在任何时候，都可以自由地进出该团体，无需有特别条件的限制，该团体不封闭也不专为某些个人所保留，不具排他性；（2）即使某些团体，基于地方、职业、宗教等因素，属于隔离性团体，但其成员数目可能不在少数，也符合公共的概念。10这种观点实际上综合了地域说和人数说。判定公共，首先要确定一个领域范围，当然，这个领域范围并不限于地域性质，也可以是职业的、身份的、宗教信仰的，甚至年龄的、性别的，关键是要将人与人区分开。其次，是这个领域范围内的成员构成大多数，这个标准可以不要求同时具备上述的非隔离性，开放性的团体自然是大多数的，如果是封闭性的团体，则要求必须构成大多数，才能算是”公众“.所以，在决定是否为公众的两个标准中，”数量上达多数“要比”非隔离性“更为重要。10总之，公共是一个共同体的概念，共同体的规模大到整个国家、社会，小到某一个集体。

　　三、公共利益的法律含义

　　时至今日，公共利益仍无明确的定义，一直充满道德与宗教色彩。但抛开道德规范后，根据其内涵分为三类：11一为功利观点（utilitarian view），即视公共利益为经由利益团体协议或成本效益分析后，个人偏好之总和。认为公共利益就是满足大多数人之需求，使最多数人获得最大快乐，而少数人之利益，必要时应可牺牲。二为权利观点（right-oriented view），主张公共利益源于个人权利，只有个人利益，根本没有公共利益，而追求个人利益所诱发的竞争及人类上进心就是促进社会进步之根源，认为公共利益是个人利益之汇集、需建构在个人利益基础上。三为社群观点（communitarian view），认为利益团体只能代表私利，绝对不是”公共“团体，也无法界定公共利益、公共问题与公共福祉。只有公民本身以独立的身份，在公共责任感指引下，参与讨论所得的共识，方可成为”公共利益“.它是一种超然、代表社会集体之利益，此集体利益虽然与个人利益有着密切关系，但其实质意义却远重于个人利益，且有时无法分解为个人之利益。综上所述，不论个人、团体或政府的所作所为都有机会诠释公共利益本质。即使是主张公共利益的个人或团体，其主张也都带有私利的成分，而且几乎被所有政治性利益团体作为自己的主张具有正当化的理由。

　　如何才能判定一项财产或者事务具有公共利益的意义，阿历克西（Robert Alexy）为解决上述问题，拟定下列三个研究方向：一是它能为团体构成员带来”利益“,故为公共利益。二是它是”价值“的体现，故其为公共利益。三是它是”规范“的要求，故其为公共利益。阿历克西认为这三个研究方向，以第三个方式较为妥适。第一个方式的难题在于无法指出评价标准。以维持治安的公共利益为例，维持治安对于拥护现有体制的集团，即为利益；然对于反体制的集团，即属不利益。反之，治安混乱对前者属不利益，对于后者则属利益。具有何种利益才能成为公共利益，此观点无从下定论。至于第二个方式，虽然利益概念的核心词为价值，但是其最大难题在于”价值“多样性。毕加索的画，是艺术还是色情，时有争论，这是美学价值与道德价值之间的冲突。若从前者的观点出发，其作品的评价为艺术（亦即有价值）；然而从后者的观点出发，此作品是否属于色情，也存在争论，无从确知。因为艺术与色情并不是非此即彼的矛盾，两者可以同时存在。因此，不同领域间价值优劣的问题，即美学价值与道德价值何者重要，以第二个方式也无法回答。因此，数个利益中，何者为公共利益；数个价值中，何者属于公共利益，能够进行判断的标准只能是规范。公共的利益是否属公共利益，是以第三个方式的观点加以理解。详言之，某种财产、事务或者利益如果具有公共性，而且其形成及维持为规范所要求，则其为公共利益。这一方式中的规范应包含道德在内，即指全部的规范体系始为妥当。而关于道德，在一定的道德体系内，亦有该种道德体系固有的公共利益存在。12

　　由法律来确认或者形成客观的公共利益成为现代法治社会的普遍做法。因此，法律实证主义的凯尔森学派认为，将国家目的予以法制化，才完成承认其为公益的过程。而所谓公益必须获得国家承认之后，方有公益之价值。9凯尔森（Hans Kelsen）曾谓：整个法制度不过是公益之明文规定。9所以，现在所谓的公共利益，往往就是指法律上的公共利益。这里的”法律“这一术语应被理解为严格意义上的、一般的、抽象的、立法机关制定的成文法或是同等的、非成文的普通法规范。这些法律都必须能被处于有关管辖权之下的所有人知晓。因此，行政规章是不够的。13当然，由于立法者所代表的共同体的不同，实定法上的公共利益是由不同层级的立法来完成的。比如表述行政区域利益的地方立法，表述地区自治团体利益的民族区域自治、特别行政区、基层群众自治组织立法，表述职业、性别、年龄、身体、身份团体利益的特殊人群立法等等，而国家和社会的利益往往由宪法和立法机关的法律来表述。因此，德国学者纽曼将公益分为主观的公益，此种公益是基于文化关系之下，一个不确定之多数（成员）所涉及的利益。另一个是客观的公益，这种公益，是基于国家、社会所需要的重要之目的及目标，因此，这种客观公益率多以信赖国家机关或地方自治团体之方式，籍着彼等机构，以合乎目的性考虑（即本于职权，斟酌事务情况而行为）即可达成公益之需求。9沃尔夫（Hans J.Wolff）也认为，事实性的公共利益是指（国家）主体的事实性利益，有时以决议或者公众意见的形式直接表达出来，但通常由共同体的机构公职人员阐明。客观的公共大众利益是指经正确认识的共同体利益，例如和平的社会秩序的维护，人类尊严和名誉的保护，占有权、财产权和从事法律行为的权利，教育和文化、经济和环境的条件和促进，建立和维护与各自具体情况相应的实体法律状态等。这种公共利益是作为法律发现和立法行为基础的抽象原则。1

　　在法律上，除了公共利益的表述外，还有国家利益、社会利益、集体利益、公共秩序、社会秩序、社会治安、国家安全等表述。这些概念之间是什么关系呢？学者们对此众说纷纭。

　　1. 公共利益与国家利益。

　　国家作为最大的共同体，具有绝对的公共性。从最一般、最抽象的意义来说，所谓国家利益，就是一个国家政治统治需要的满足，反映的是统治阶级的利益。而法律是统治阶级为了维护自己的统治制定的。从公共利益是法律规范所确认的公众的利益这一角度讲，公共利益是国家利益的表现。但是统治阶级的利益并不全是公共利益，而只是统治阶级的”私益“,由于统治阶级掌握着国家政权，其利益更容易通过立法形成公共利益。而公共利益还包括更广泛的共同体的利益。因此，国家利益与公共利益并不能划等号，国家利益作为公共利益的下位概念，具有其独特的内涵。国家利益主要包括国家的安全利益、外交利益、军事利益以及意识形态利益等等，以维护统治阶级的政治统治为目的。

　　2. 公共利益与社会利益。

　　公共利益与社会利益更加容易混淆，这不仅因为社会是个更大、含义更模糊的共同体，而且在我国的立法上，往往将社会与公共利益放在一起使用。如《民法通则》第七条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。我们知道，现代社会的特点就是社会从国家、经济领域分离出来，社会是独立于国家的一种自治共同体，与追求政治利益的国家不同，社会以经济关系为核心，靠社会成员之间的文化纽带联结，所以，社会利益的主要内容是经济利益和文化利益，以维护社会的自治和良性运转为目的，并且排斥国家的肆意干涉。因此，社会利益与国家利益一样，都是公共利益的下位概念。

　　3. 公共利益与集体利益。

　　集体利益并不一定是公共利益，集体利益是相对于国家利益和个别利益来说的。集体中的人数可多可少，集体利益也是一个相对的概念，相对于集体所从属的更大的共同体中的大多数人来说，小的集体的利益又是个别利益。所以，集体利益与公共利益并不能简单地划等号，而是要针对不同的对象具体分析，具备公共利益条件的集体利益构成公共利益，否则只能是小团体利益。

　　四、公共利益与个人利益的衡量

　　公共利益和个人权利都是合法的，都要求尽最大可能予以实现，所以不可能将其中一个解释为无效。公共利益对个人权利限制的结果是两个权利只能是相互协调出一个先后顺序，实现其中的一个或者实现各自的一部分，不可能都完全实现。人是一种社会性动物，人总是生活在人与人的关系之中，把人和社会连接起来的唯一纽带是需要和私人利益。法律就是通过确认、界定、分配各种利益，将它所认可的利益以权利的形式确定下来并加以保护，创建一个良好的社会秩序。权利冲突的实质是利益冲突，解决权利冲突就是一个对冲突着的利益进行衡量和取舍的过程，同时也是一个价值选择的过程。选择保护不同的利益其中就体现了不同的价值取向，体现了选择者不同的价值观念。拉伦茨（Karl Larenz）在《法学方法论》中指出：”司法裁判使用此方法的范围所以这么大，主要归因于权利构成要件欠缺明晰的界限，……权利也好，原则也罢，假使其界限不能一次确定，而毋宁多少是‘开放的',具’流动性的‘,其彼此就特别容易发生冲突，因其效力范围无法自始确定。一旦冲突发生，为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权利 （或有关的利益） 让步，或者两者在某种程度上必须各自让步。于此，司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的’重要性‘,来从事权利或法益的’衡量‘.“14

　　对于个人利益和公共利益的衡量，一直是个有争议的话题。罗马时代的学者西塞罗（Marcus Tullius Cicero）曾说，公益优先于私益。这种认识建立在公共本位的思想基础上，是古代国家崇尚”共同的善（common good）“的结果。德国学者哈拉尔德·施耐德（Harald Schneider）从研究联邦宪法法院的判决途径中着手，试图归纳出一幅完整的”基本权利价值位序表“,作为处理基本权冲突的方法。他认为，公共利益应优位于个人利益。以公共利益为取向的基本权，应优位于以个人利益为取向的基本权。15但是，自启蒙以后，尤其是康德的”个人是目的，不是手段“的思想的提出，近代国家逐步转向以个人为本位，对个人利益的保护逐渐取得优位。从比较法上观察，德、日等国在其宪法发展过程中，都曾有过将公益视为较高法益的阶段，我国作为后进国家，应避免重复他们的老路。我们应该有所借鉴于这些国家在人权保障问题上的悲惨历史，不应当再将公共利益作为优先于个人利益的价值，而应该在公益与私益并存的层面上，讨论公益与私益的比较衡量问题。

　　由于对个人权利的限制主要来源于国家，所以公共利益的规范论尤为重要，任何模糊的、抽象的公共利益条款都是危险的东西。如果基本权利受到一种抽象模糊的公共利益限制的话，自由就不存在了。权利的限制必须比权利的规定更加明确，否则就会只剩下限制，而没有权利。在这个意义上，我国宪法第五十一条的规定：”中华人民共和国公民在保护自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益……“,应该被看作仅具有宣示性的意义，而不能对具体的基本权利构成任何有法律效力的制约。公共利益作为基本权利的限制，应该是就每项基本权利而言的，而且其内容必须是相对具体的，必须尽可能明确限制的事项和限制的条件。在制定限制基本权利的法律条文时，要尽可能避免单独使用一些不确定概念，而应该尽可能罗列这些概念的具体情形，还应该尽可能明确侵害这些具体公共利益的违法行为的构成要件。只有这样，才有可能避免模糊的公共利益条款对基本权利的过度限制。

　　注释

　　1 （19） [德]汉斯·J.沃尔夫， 奥托·巴霍夫， 罗尔夫·施托贝尔着， 高家伟译。行政法 （第一卷） .商务印书馆， 2002.324
　　2 北京大学哲学系外国哲学史教研室编译。十八世纪法国哲学。商务印书馆， 1963.456-457
　　3 [法]霍尔巴赫着， 管士滨译。自然的体系 （上卷） .商务印书馆， 1999.259-260
　　4 王伟光着。利益论。人民出版社， 2001.74
　　5 Philipp Heck, ”The Formation of Concepts and the Jurisprudence of Interests“, in The Jurisrudence of Interests, trans.and ed.by M.Magdalena Schoch, Harvard University, 1948, p.130-131.
　　6 [美]庞德着， 沈宗灵， 董世忠译。通过法律的社会控制--法律的任务。商务印书馆， 1984.81-82
　　7 徐显明主编。法理学教程。中国政法大学出版社， 1994.366
　　8 Frederickson, H.G., ”The Spirit of Public Administration“, San-Francisco:Jossey-Bass Publishers, 1997, p.20-21
　　9 （10） （15） （16） （18） 陈新民着。德国公法学基础理论 （上） .山东人民出版社， 2001.184
　　10 （12） （16） 陈恩仪着。论行政法上之公益原则。载于城仲模主编《行政法之一般法律原则》 （二） , 三民书局， 民国86年， 第158页。
　　11 陈恩仪着。论行政法上之公益原则。载于城仲模主编《行政法之一般法律原则》 （二） , 三民书局， 159、159、160
　　12 江明修着。公共行政学。五南图书出版有限公司， 46-47
　　13 Robert Alexy, ”Recht“, Vernunft, Diskurs, 1995, S.240-244ff.何子伦着。宪法上利益衡量之研究。
　　14 国际人权法教程项目组编写。国际人权法教程。中国政法大学出版社， 2002.138-139
　　15 [德]卡尔·拉伦茨着， 陈爱娥译。法学方法论。商务印书馆， 2003.279
　　16 Harald Schneider, ”Die Gu terabw gung des Bundesverfassungsgerichts bei Grundrechtskonflikten“, 1961, S.235.;转引自陈怡凯着。基本权之冲突， 中国台湾大学硕士论文

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