继我国在 2008 年出台《劳动合同法》，短短五年之后，全国人大常委会又进行了声势浩大的修法，集中修订“劳务派遣”章节。可见，立法者对劳务派遣存在斟酌和权衡。我国在 2006 年已有劳务派遣公司 26 158 个，但其中由劳动保障部门经办或审批的仅 18 010 个，而且大多是以劳务承包或劳务中介为主，兼营劳务派遣，专业性的劳务派遣机构较少。
　　
　　其中一突出问题是劳务派遣极易与劳务外包产生混淆，带来法律适用的困难。如江苏省即有规定涉及： “其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳入前款规定的比例计算”①。劳务派遣是现行法明确规定的用工形式，那么何谓劳务外包？ 而名为外包实为派遣的境况又缘何出现？ 司法机关于决断间，摇摆着众多劳务派遣劳动者的权益保护难题。不仅如此，在学理认知上，两者也难谓条缕分明。例如，日本有学者将劳务外包业定义为： “为了特别指定工作的派遣而录用和供给劳动者的行业。”[1]
　　
　　显然此说未点明区别所在，反倒更有混为一谈的倾向。而日本劳务派遣的历史也表明，劳务派遣从诞生之日起就与劳动力供给、业务承揽、职业介绍和劳务输出等相关形态具有连带性。为此，不论从实务策略还是学理研究，都有必要明确如何界别劳务派遣与劳务外包，以实现劳动者权利的妥适保护和劳务派遣与外包的合理法律定位。
　　
　　一、劳务派遣与外包的界定意义

      概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。
　　
　　在进行具体的要素分析前，有必要开宗明义，确定劳务派遣与劳务外包的法律定位，以为后续分析鉴别之基础。
　　
　　（ 一） 劳务派遣与外包的法律实质
　　
　　考诸《劳动合同法》，虽然对劳务派遣三方的权利义务均有明确规定，但不难发现现行法对劳动派遣的定义尚付阙如，对比位处同章的“非全日制用工”,劳务派遣似乎在定义上存在疑难。可从现有文献看来，学术界对劳务派遣的定义均大同小异。概因为劳动派遣一开始就是作为一个法律概念来界定，其渊源于法律文本，故而定义上的出入不可能很大[2].简言之，劳务派遣即指派遣机构（ 用人单位） 与派遣劳工（ 劳动者） 建立劳动关系，而后通过与要派机构（ 用工单位） 签订劳务派遣协议，将劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种用工形式。三方主体两纸协议，此点并无争议。
　　
　　而对于劳务外包的定位，则观点颇为纷乱。与“劳务外包”近义的称谓有“人力资源外包”、“业务外包”等。或有学者称，人力资源管理外包与劳动者派遣是包含关系。亦有文章指出，外包大致可以分为资源外包、后勤服务外包、客户关系外包等。从形式上看，“外包”一词，更多体现的是劳动法和人力资源实务界的色彩，更易与承包等概念混用。
　　
　　举凡现有论点，笔者以为，在界别劳务派遣和外包的语境下，既然劳务派遣先定于法学领域，是一个法律术语，故应在法学领域对“外包”概念进行界定，以实现话语体系的统一，而非从劳动产业实践而论。从法律构造观之，目前明确的是，劳务外包是外包单位将特定工作（ 无论人力资源、业务、劳务等） 交由另一单位予以完成，并俟工作完成后给付报酬，由承包单位的劳动者进行具体劳动的劳务形式。对比之下不难发现，虽然劳务派遣与劳务外包均具有相似的三方，同样三角化契约的主体结构，但因为劳动者的劳动关系归属于承包单位，劳务外包下的三方法律关系其实是“假三方、真双方”的结构，劳动者仅是承包单位的履行辅助人，发包单位和承包单位的法律关系系属承揽合同关系，劳务外包这一用工形式的本质，实为承揽。故此，劳务外包应入承揽的法理彀中，在承揽的概念结构下进行分析。
　　
　　（ 二） 劳务派遣与外包的法律效果
　　
　　遑论劳务派遣与劳务承揽，即使劳动合同和承揽合同的区分在民法上都非显而易见。如王泽鉴教授认为： 劳动契约所属之雇佣契约与承揽契约在民法学理上同为“劳务性”契约，欲区分二者不无疑义[3].之所以要界别派遣与外包，根本原因就在于明晰在特定情形下选择施以不同的法效果。
　　
　　具体而言，在法律关系上，用人单位与劳动者之间必然属于劳动关系，但在承揽框架下，发包单位与用人单位间为承揽合同，在派遣框架下为派遣协议； 在承揽框架下，发包单位与劳动者之间无实质法律关系，在派遣框架下，用工单位与劳动者之间为用工关系。在各方承担的义务上，在承揽框架下，用人单位负有完成一定工作及给付“无瑕疵工作”的义务，如若工作存在瑕疵，发包单位人对有瑕疵的工作得拒绝受领，并得与报酬的给付主张同时履行抗辩； 发包单位相应负有受领“无瑕疵工作”并给付报酬的义务。在派遣框架下，用工单位负有向用人单位支付劳动报酬的义务，同时向劳动者负有支付加班费、绩效奖金和与岗位相关的福利待遇的义务。可见，正确区分劳务派遣与外包，不应从名义上“以貌取人”,而要了解法律创设两种不同劳务形式的理由，尤其是给付义务的分配和由之产生的法律关系。
　　
　　裁判结论为劳务派遣还是承揽，将对劳动者所处之法律地位致生变动，影响权利的归属与义务的分配，不可不察①。
　　
　　对于二者混淆的原因和界别难题的源起，其实有其历史原因，深入探讨二者的发展进路，对于司法实践中的合理定位大有裨益。
　　
　　二、派遣与外包混淆的历史钩沉
　　
　　从历史解释的角度认识劳务派遣与外包有助于进一步理解两种劳务形式在劳动市场上的演进，认识到劳务派遣或劳务外包的认定结果所导致的权利义务的变动，为正确界分确立理性的思维。
　　
　　现代的劳务派遣制度一般追溯到美国劳务市场的发展，但其根源草蛇灰线，可远溯及人口买卖，劳动力租赁的时代。
　　
　　为此，劳务派遣一贯被抹上“剥削”、“劳动力商品化”等色彩，故而饱受非议。而国际劳工组织也随之走过对劳务派遣1程[4].但事实上，劳动力派遣在我国的产生和发展，是市场经济条件下市场主体自发选择的结果。我国《劳动合同法》于 2008 年出台，其中首次将已普遍存在的“劳务派遣”这一用工形式在“特别规定”章节中予以确定，通过设定多角度的限制，限缩劳务派遣的规模。这也表明，我国立法者对劳务派遣采取严格管制的态度。
　　
　　不料，中华全国总工会在 2010 年和 2011 年对全国劳务派遣用工的基本情况进行调研，却发现自《劳动合同法》施行以来，立法本欲抑制的劳务派遣却呈现一片“逆势繁荣”.据调查，全国劳务派遣工数量呈增长态势，第三产业普遍使用劳务派遣工，其中尤以一线岗位的农民工为主。与此同时，在日渐蓬勃的劳务派遣用工中，存在用工不规范、经济利益与民主权利实现程度均较低，职业发展空间小，机会少，行业经营混乱等问题[5].立法者无疑对劳务派遣如临大敌，认为立法偏差导致市场的反常发展，是管制不紧，法律不严之故，因而在 2013 年修法。相较之下，新法在市场准入和退出机制上更为严苛，劳务派遣用工的法律规制也更加细化，对企业的劳务派遣用工提出了更高要求。
　　
　　此时，根据《劳动合同法修正案》及《劳务派遣暂行规定》，用工单位应当严格压缩劳务派遣用工数量，“使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的 10%.超过上述比例的，最迟应于 2016 年 3 月 1 日前将比例降至 10% 以内”.
　　
　　对于劳务派遣用工比例大的部分企业而言，满足修正案所提出的合规性要求是一项艰巨的任务。劳务派遣本就是半员工、半外派的灵活用工形式，而立法者期望采取的首选派遣转型方案无疑是将被派遣员工转为本单位职工，由本单位直接与被派遣员工签定劳动合同。在立法者看来，如此方可弥补劳动者权益保护力度之不足。遗憾的是，对于派遣用工比例普遍超过 40%的国有企业而言，在国企改革的大背景下，人员编制与工资总额不可能大幅度增加[6].如果无法通过吸纳为正式员工满足 10% 的低比例要求，剩余的选择只有“转外包”.所以，由原来派遣转型而来的“外包”开始大行其道，从占比少、多存在于单位与个体间的劳务承包，一跃取代受到法律严格规制的劳务派遣，成为用工单位更为青睐的用工形式。可以说，劳务派遣与外包的界别难题在实践中的涌现，无疑是劳务派遣普遍的现状与修正案严厉管制之堵所致的结果。
　　
　　三、派遣与外包案例的实证分析
　　
　　结合上文对劳务派遣与外包的界定意义和发展进路的分析，纵观现有文献，对于派遣和外包的主要界别要素大体为指挥管理权、主体资质、合同标的、风险承担、报酬计算等，均概莫能外。就具体个案而言，上述要素或许能为界别派遣与外包提供参考，但从抽象角度看，鉴于现实中劳动纠纷案情多变，即使要素相同，也会发生适用上的疑难。例如对于指挥管理权，承揽关系下定作人负有一定的协作义务，对承揽单位所派之劳动者予以协助，但相应的，劳务派遣中用工单位享有对劳动者当然的指挥管理权，同时又无法排除派遣关系下，派遣公司对劳动者的监督管理，是故，连劳动者往往都难以感知所受管理的性质，由法官来居间裁判，难度尤甚。
　　
　　笔者以为，此种案情很难通过简单的规则认知来识别，且劳动案件所涉因素众多，必然受到政策因素的影响，因此更需总结司法判例予以弥补。
　　
　　故此，笔者以“劳务派遣”与“劳务外包”的关联度为据，择选 2013 年《劳动合同法》修订后产生的十个典型案例，对其间法院裁判时的主要考虑要素进行统计，并从学理角度进一步检视各种要素的合理性。为便于指代，案件名称均以涉案公司类型为准。
　　
　　（ 一） 判决理由中主要要素的析出
　　
　　从现有文献和司法案例简要来看，所谓“主体资质”,即法院会审查劳务派出单位是否具有《劳动合同法》上所要求的主体资格； “指挥、管理”则指的是劳务接受单位是否对劳动者享有一定的指挥管理权限，包括工作时间等劳动安排；而“计酬方式”指的是部分法院论证时，考虑到报酬的给付是按人计数亦或是按完成量，从而区分结论； “经营范围”意为劳动者所从事的工作内容，是否落入劳务派出单位的经营范围中，是则可能成立外包，反之则排除派遣的可能性； 而“合同标的”要素指的则是单位两造的合同是以完成工作还是以提供劳动力为标的。在下表中，经过法院考量的要素标记为“√”,法院未予考虑的要素不做标记。
　　
　　（ 二） 判例中主要要素的学理检视
　　
　　虽然针对上表中法院对十个案件裁判的思路析出，已主要归纳为五个要素，但仅凭法院裁判理由的引述并不意味着上述要素均是劳务派遣与外包的合理性区别，也存在司法误读的可能，是故对此有必要进行学理检视，以明确上述要素是否切合劳务派遣与外包的结构性差异，并进一步厘清各要素在界别派遣与外包中的定位。
　　
　　1. 主体资质
　　
　　对于主体资质要素，依据来源是《劳动合同法》第 57 条的规定。从相应的法院判决理由看，存在如是观点： 因为违反强制性规定，不合主体资质要件的单位不可能进行劳务派遣。例如上述“热电公司案”法官即认为，因为主体没有达到劳务派遣机构的设立条件，其所进行的劳务派遣行为应当无效。但“工贸公司案”虽考虑主体资质，但认为即使用人单位无劳务派遣资格，在从事实质为劳务派遣的行为时，仍不妨认定为劳务派遣。
　　
　　为此须需明确的是，应如何解释《合同法》第 52 条第（ 五） 项所谓的“强制性规定”.依《合同法》司法解释（ 二） 第14 条，“合同法第 52 条第（ 五） 项规定的‘强制性规定',是指效力性强制性规定”.可见，违反法律、行政法规强制性规定的合同不能一概被认定无效，只有当合同违反效力性强制性规定时，方可认定无效。“热电公司案”显然将《劳动合同法》第 57 条理解为效力性强制性规定。但通过体系解释、历史解释以及目的解释等法解释方法来确定第 57 条含义，则会发现其应当为管理性强制性规定，而非效力性规定。《劳动合同法》第 92 条为违法经营劳务派遣者规定了行政责任，无主体资质虽违反第 57 条，但合同依然有效，并不与第 92条行政机关的行政处罚权矛盾。而从历史和目的解释视之，2013 年修订“劳务派遣”章节的主要目的，就在于提高劳务派遣经营机构的设立门槛，通过固化派遣机构的最低注册资本、经营场地等条件，确保发生纠纷时劳动者对派遣机构的追责可能性和机构的基本赔付能力。第 57 条纯然是向劳动者权益保障的倾斜，而非对两造单位间合同效力的干涉。既如此，违反管理性禁止性规范通常不影响合同行为的效力。
　　
　　可见，主体资质要素实非界别的确定性准据，不可单独据以定性。
　　
　　2. 指挥、管理
　　
　　对于指挥、管理要素，考察的即是劳务的实际接受单位，是否享有对劳动者的指挥管理权，又可称为员工的人身依附性。《劳务派遣若干规定（ 征求意见稿） 》在起草时，人力资源和社会保障部曾拟规定“用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工”.但该表述受到质疑，认为其影响了地方监管上的灵活执法，故正式颁布的《劳务派遣暂行规定》宽泛处理，即“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”.
　　
　　征求意见稿之所以有如是设计，究其原因，在于劳务派遣与外包的结构性差异。劳务派遣中，根据《劳动合同法》第62 条，用工单位对劳动者享有一定的管理指挥权； 但劳务外包中，发包方和承包方间为承揽合同，当事人双方是平等的，彼此间不存在隶属关系。承办方所派员工仅是履行辅助人，与发包方无直接法律关系，定作人对于履行辅助人并无指挥命令权。
　　
　　日本曾为分清劳务外包与派遣，颁布《关于从事劳动派遣业和外包的区分基准》，其中提出的首要要件即“指挥监督性”.指出劳动者工作时，必须在该业主的直接指挥监督下进行。因此可从多层面理解，劳务接受单位是否有权对劳动者进行指挥调度是劳务派遣与外包的界别关键，另从上文表中指挥、管理要素为法院所考察之比例亦可资印证。
　　
　　仍需指明的是，“中国银行案”指出，如果承揽合同中约定了发包人对员工享有相应管理的权利，此约定不会导致承揽法律关系的变化。所以仅凭借单位对员工进行一定程度的管理和指挥即认定构成劳务派遣的思路易失之偏颇。因为如本节伊始所述，指挥管理权并不是一个分明的概念，盖因承揽中定作人的协作无法回避，派遣中用人单位同样得监督劳动者，而指挥管理、监督与协作，能够在实践中产生难以穷尽的各种情形。
　　
　　3. 计酬方式与合同标的
　　
　　对于计酬方式要素，是因为基于劳务派遣协议，派遣所计即劳动报酬，而劳务外包所支付的报酬即依据承揽合同，承揽人完成并交付约定工作成果的对价。因此，基于合同性质的不同，报酬的计算方式一般也存在差异。劳务派遣的工资与普通工资给付并无差异，多是以人数计，而承揽合同以完成特定工作任务为目的，报酬多以任务完成为目的。由此可见，计酬方式要素与后续的合同标的要素实为殊途同归。
　　
　　虽然法院在裁判时分别考虑了两造单位间合同的标的及向劳动者支付报酬的计算方式，但究其根源，都在试图区分合同目的是完成特定任务亦或是提供相应劳动力。无怪有民法学者认为，“承揽与雇佣，虽均为劳务给付契约，但雇佣仅以给付劳务为目的，受雇人所服劳务，纵未生雇佣人所预期之效果，仍得受领报酬； 承揽则以完成一定工作为目的，承揽人除给付劳务外，尚负完成工作之义务，工作完成，使得受领报酬”[7].这就是给付主义与成果主义的差异，即“做事”和“做成事”之别。从上表统计中同样也可看出，综合计酬方式要素和合同标的要素出现次数极高。因此单位间签订的合同性质是劳务派遣与外包的重要参考要素，主要衡量的内容为合同约定的报酬计算方式和合同标的。
　　
　　4. 经营范围
　　
　　对于经营范围要素，主要考察的是劳动者所要完成的工作或提供的劳动是否落于用人单位的经营范围之中。如落于经营范围中，则倾向于认定劳务外包，不然则可能被认定为劳务派遣。笔者以为，此项要素与主体资质要素亦出于相似考虑。经营范围要素的核心在于假定用人单位均遵照企业登记经营范围参与经营，故而对超出经营范围的事项，可推知用人单位并无承揽之资格，更无外包之真意，而应认定为“名为外包，实为派遣”.相反，主体资质要素同样是推定无资质的用人单位无进行劳务派遣的真意，从而倾向于认定构成劳务外包。
　　
　　但上文所述对主体资质要素的误解，在经营范围要素中同样存在。违反对主体资质的规定，不必然导致合同无效，甚至不影响合同效力。而超出经营范围订立的合同，同样不致合同效力上的瑕疵。可见，通过判断用人单位是否超出经营范围来界别劳务派遣与承包并无学理依据。经营范围和主体资质要素难以解决的情形是，用人单位超出经营范围但又不具主体资质，或落于经营范围中但又具备主体资质时，应如何考量。此间两难表明，经营范围要素至多只能作为判断的参考性要素，而非准据。甚至可以说，主体资质与经营范围要素对于劳务派遣与劳务外包的界别可有可无。
　　
　　还需注意，“汽车公司案”还反驳了根据“涉案岗位是否违反三性”以区分派遣或外包的观点。其实《劳动合同法》
　　
　　对于劳务派遣岗位的限制性规定，其意义同理于劳务派遣机构的主体资质限制，性质相当于管理性强制性规定，若以违反此规定而否定劳务派遣的构成，很可能与强制性规定保障劳动者的初衷背道而驰。
　　
　　因此，从十个判例中总结而得的五个要素，经学理分析与批判，笔者认为，应当以指挥、管理要素和合同性质为核心，辅之以对主体资质和经营范围的考察，综合作出判断。
　　
　　四、结语
　　
　　综上所述，以劳务外包为代表的外包式劳务形式，在法律上不妨在承揽合同的构造中寻求权利义务的分配。而劳务派遣与劳务外包这两种法律效果迥异的劳务形式虽然在结构外观上极为相似，但仍非无迹可寻。通过对典型案例中裁判理由的剖析，析出法院主要的五个考量要素。通过将要素逐一在学理上进行检验，结合对裁判理由的实证分析，笔者以为，指挥管理权和合同标的要素是能够影响认定结论的核心要素，而其他诸如主体资质、经营范围等要素，法院可在裁判时作为辅助论据加以申引，但无法左右认定结论。
　　
　　参考文献：
　　
　　[1][日]马渡淳一郎。 劳动市场法的改革[M]. 田思路，译。北京： 清华大学出版社，2006:110.
　　
　　[2]李海明。 劳动派遣法原论[M]. 北京： 清华大学出版社，2011: 11.
　　
　　[3]王泽鉴。 民法概要[M]. 北京： 北京大学出版社，2011:299 - 300.
　　
　　[4]刘焱白。 劳务派遣法律规制研究[M]. 北京： 法律出版社，2012: 40 - 44.
　　
　　[5]全总劳务派遣问题课题组。 当前我国劳务派遣用工现状调查[J]. 中国劳动，2012,（ 5） .
　　
　　[6]魏浩征。 2015 员工关系十大盘点与思考[J]. 人力资源，2016,（ 3） .
　　
　　[7]杨玉龄。 民法概要[M]. 北京： 中国政法大学出版社，2002: 206.

TAG标签： 界别     劳务派遣     劳务