一、绪 论
　　
　　自美国 9. 11 事件之后，关于恐怖主义和刑讯之辩在美国甚至国际刑事诉讼法学界成为了热点话题。但事实上，在 9. 11 事件之前，刑讯作为一种可能是最为有效的对抗恐怖主义的方式，就已经在北非和中东等一些长期被战火所扰的地区被使用，并引起了相关争论。而 9. 11 事件只是由于其影响的普遍性，使得这一争论被更加显着的呈现在国际刑事诉讼法学界的学者面前，迫使他们开始重新思考文明社会与刑讯之间的关系。〔1 〕如同德肖维茨在他的文章中所表现出来的那样，在9. 11 事件之前他对于刑讯问题的研究只在于地区冲突层面，仅限于以色列等一些长期被恐怖主义所困扰的国家； 而在9. 11 事件之后，刑讯和恐怖主义的问题成为了一个全球性话题，迫使法学家、法官、律师、立法者甚至民众开始思索人权保护和安全保障这两个价值之间的冲突和平衡问题。
　　
　　在展开正文论述之前，笔者要对本文的立论前提做一个简要的说明：
　　
　　首先，本文的目的不在于争辩是否应当刑讯以及刑讯是否正当。诚然，刑讯的正当性问题是讨论本文所涉内容的前置条件，但是基于现存资料来看，对于这一问题还未有定论，且涉及的知识和实证研究过于艰深庞杂，因此笔者将本文的前提设定为“刑讯在面对恐怖主义威胁时是必要手段”,而不去论述得出这一前提的理由。
　　
　　其次，本文在论述刑讯问题时，主要分为两个层面： 第一个层面是针对其性质而言，刑讯从始至终都是一种对人格尊严的侮辱和对人权的侵犯，其本身并不具有被正当化基础； 第二个层面是针对其目的而言，也就是说，即使刑讯本身并不具有被正当化基础，但是在谈论通过使用它所期望达到的目的时，依然存在着将其相对正当化的可能性。前一个层面牵涉到刑讯的后设理论问题，本文不会涉及，也不会试图去说明刑讯的性质具有正当化基础，而后一个层面涉及到刑讯的工具价值问题，这一个层面将会是本文的核心问题。
　　
　　最后，本文的核心内容在于，在承认刑讯面对恐怖主义威胁时是必要手段的前提下，讨论其在法体系内部的正当化以及限制的问题，即“如何将一个恶魔关在笼子里”,如何在使用刑讯对抗恐怖主义的同时，最大程度地减小它的负面效应。
　　
　　笔者在论述时将会介绍司法令状、必要性辩护和自卫权三种限制理论，具体分析它们在试图正当化刑讯的过程中所具有的优势和面临的困境，为刑讯找到一个较为合适的“笼子”,寻找一种相对合适的限制方式。由于刑讯的性质本身并不具有正当化基础，笔者所提及的三种限制理论所能做到的也仅仅是减少刑讯的负面效应，而并非消灭刑讯的负面效应。并不存在一个完美的理论，能够既适用刑讯又不让其产生负面效应。换句话说，本文的目的在于，在承认刑讯必要性的前提下，从现存的理论中寻找一种能够最大程度减少刑讯负面效应的理论，而非试图去消灭它，因而这些理论都无法回应如何将刑讯本身正当化的问题。
　　
　　二、核心价值争论： 恐怖分子的人权保护和社会公众的安全保障
　　
　　刑事诉讼领域中的核心问题在于保障人权和惩罚犯罪价值的权衡，而现代刑事诉讼理论最大的特点在于更加偏重于保障人权，而对于惩罚犯罪这一价值，则利用一系列正当程序，在保障人权的前提下做到尽可能准确地惩罚犯罪。换句话说，在现代刑事诉讼领域，绝大多数情况下保障人权处于优位。而在反恐语境下，却并不能直接适用现代刑事诉讼理论来论证保障人权的价值优位，因为恐怖主义者所侵犯的权益与传统的犯罪者所侵犯权益相比，涉及到了不特定多数公众的生命安全，在权衡恐怖主义者的人权和社会公众的利益时，做出取舍就变得尤为困难。
　　
　　（ 一） 纯功利主义进路： 安全保障优于人权保护
　　
　　在着名的“定时炸弹案件”中，我们假定一个足球场中有十万人，警察明确的知道足球场中有一个炸弹，且已经抓到了犯罪嫌疑人，明确的知道这个炸弹就是他放置在足球场内的，离炸弹爆炸的时间不足以疏散十万人。那么此时是否应当刑讯？
　　
　　功利主义法学是把功利主义伦理原则运用到法学领域而产生的法学理论，功利思想是它的核心。它认为人的一切行为的取舍都在于功利的权衡。〔2 〕在纯功利主义的层面上，刑讯是必然的选择。人类本身具有自然和社会的双重属性，在自然属性层面上表现为生命权而在社会属性层面上表现为人格尊严。虽然结果是显而易见的，但比较生命权和人格尊严之间的价值位阶对于论证而言多有助益，在此做一个简要的推论： 其一，生命权是一次性的，被剥夺或侵害了即不可能再通过其他手段恢复； 而若人格尊严被侵犯，通过责令停止侵犯人格尊严的行为是可以使其得以恢复到原状的； 其二，若不存在生命权则不会存在人格尊严，而如果人格尊严遭受损害，生命权却仍然有可能完好无损。从这一侧面上来看，生命权的价值位阶高于人格尊严。当然，由于人类精神层面的特殊性，我们也不能排除在一些极端情况下，对于个体而言人格尊严要比生命权重要的多。在生命权价值位阶高于人格尊严的前提下，我们再将生命权价值乘以十万人，仅从这个侧面来看，刑讯即成为必然的选择。
　　
　　然而，以上分析的必要前提被我们忽略了： 刑讯必然会让犯罪嫌疑人说出炸弹的所在吗？ 如果我们假设即使对犯罪嫌疑人进行刑讯，他也一定不会说出炸弹所在，在这种情形下，十万人的生命权并没有因为侵犯犯罪嫌疑人的人格尊严而得到拯救，此时根据衡量价值位阶的方式为刑讯寻找正当化理由是否还可行？ 更甚者，原本这一恐怖袭击只会造成十万人生命权受到侵犯的结果，而公权力机关对犯罪嫌疑人刑讯的行为同时也侵害了其人格尊严，与不对其进行刑讯相比，结果甚至更加糟糕。
　　
　　在纯功利主义层面上，对“定时炸弹案件”的分析可以被明晰为： 是否要用侵犯犯罪嫌疑人人权这一不具有正当化理由的行为去赌一个拯救十万人生命权的可能性？ 对于这一问题，笔者倾向认为，即使在此种假设下也要刑讯，然而如何去证明这一选择的正当性，面临非常大的困难，因而此处暂且不对这一问题进行更多讨论。
　　
　　（ 二） 康德主义进路： 人权保护优于安全保障
　　
　　现代人权理论的核心是建立在康德的理论之上的，康德认为人是独特的、不可复制、不可替代且不可被权衡的，人是目的而并非工具。在“定时炸弹案件”的假设之下，若我们试图在纯功利主义的正当化路径之外寻找另一种可能的途径，例如康德主义，则必须要承认以下逻辑推论： 若我们承认康德的理论在日常生活中维护了我们每个人的独立性和人格尊严，那么就必须一以贯之地承认，即使是犯罪嫌疑人，也应当拥有最基本的人格尊严，并且这种人格尊严神圣不可侵犯。一些学者可能以对恐怖分子的刑讯是人格尊严保护的特例，来试图说明在康德主义的语境下，对恐怖分子和犯罪嫌疑人的刑讯是可行的，然而笔者认为，这种努力几乎不可能成功。
　　
　　若我们对康德主义的逻辑进行一个反向推论就可以很快发现问题所在： 若认为对恐怖分子进行刑讯是人格尊严保护的特例，那么就必须要承认一个更抽象的表述，对于人格尊严的保护是存在特例的。而一旦承认有特例的存在，从逻辑上讲，“特例”这一语词就需要或可能容纳其他各种各样的情形，只要寻找到与刑讯恐怖分子的解释具有等价性的理由，就可以无视人格尊严对其进行减损。倘若我们承认这样做是可行的，那么康德对于人之独特性，人格尊严之不可侵犯性的论述，将从根本上被动摇。因此，在康德主义的层面上试图将恐怖分子的刑讯行为正当化，是不可能的。我们也可以说，在康德主义的进路之下，人权保护必然要优于安全保障。这也是现代刑事诉讼法理论的最主要的哲学理由之一。
　　
　　但是康德主义同样会面临一个非常严重的困境，即如果依据上文所提及的推论，选择保护恐怖分子的人权，并不对恐怖分子采取刑讯，那么又该如何解释法律在此种情形下对于十万无辜民众的生命权的漠视？ 如同上文在谈论功利主义进路时所提及的： 生命权价值位阶明显高于人格尊严。基于对恐怖分子人格尊严的保护，不对其刑讯，诚然在康德主义下具有正当性基础，但是放弃保障十万人的生命权又将如何被正当化呢？ 由于在“定时炸弹案”中，十万人的生命权和恐怖分子的人格尊严被设定为不可共存，我们很难在此对这一质问给出回答。
　　
　　（ 三） 反恐语境下的刑讯并非单纯的哲学争论
　　
　　就像阿尔霍夫在其文章中所提及的“想象一下只要刑讯即可以救人，你会选择刑讯还是让那些无辜的人死掉？”〔3 〕面对这个问题，多数学者认为，此时若抛开哲学家与法学家的身份，以普通人的身份去回答这个问题，答案都是选择刑讯，并认为刑讯是一种有正当理由的坏事。与之类似的问题还包括德肖维茨在其《刑讯的理由》一文中所提到的“在以色列，面对‘定时炸弹案’时，几乎没有一个纯粹的刑讯反对者”.〔4 〕换句话说，在现实的反恐语境下，刑讯是普遍存在的，并且并没有被人们非常强烈地去反对，以至于不被适用。
　　
　　至此，我们不再继续探究为什么即使知道刑讯具有严重的负面效应，人们却仍然不反对使用它这一问题，换句话说，我们不再去探究是否应当刑讯的问题，而把论证转向一个更加工具性的方向，即既然无法避免刑讯，那么我们要如何使用它的问题。在展开主体论述之前，非常有必要介绍德肖维茨在其文章中提出的三个基本立场，这将成为笔者接下来的论述的理论前提。
　　
　　德肖维茨在与刑讯反对者的论战〔5 〕之中反复提及的中心观点可以归纳为： “第一，他反对刑讯成为一个规范性问题，并且认为刑讯应当在最小范围内被使用； 第二，实际上刑讯在现实生活中被普遍使用了； 第三，如果我们真的直面大规模恐怖主义，而刑讯可以很好的用来反恐，我们会很乐意使用它。”〔6 〕这三个观点构成了德肖维茨对于刑讯正当化问题论证的大前提，他并不与其他学者争论刑讯本身是否应当被使用的问题，而转向了如何限制刑讯的负面效应的研究和论证，这也是笔者接下来的论述所围绕的中心问题。
　　
　　而对于限制刑讯的负面效应的手段，即在上文中所提及的，“把恶魔装进笼子里”的做法中的“笼子”,从非常宏观的角度上可以分为一般性限制理由和制度性限制方式两种。一般性限制理由是一种理论化、原则化的限制方式，而制度性限制方式是一种更加接近于程序性、制度性的限制方式，这两种方式的关系类似于价值与规则，一般性限制理由是控制刑讯负面效应的内在逻辑，而制度性限制方式则是外化的工具，在一般性限制的指导下通过对制度的架构和程序的设计，切实地减少刑讯的负面效应。
　　
　　三、一般性限制理由： 能见性和有责性
　　
　　德肖维茨在其文章中提到了关于能见性和有责性这两个一般性限制，笔者看来，在常见的限制公权力的理论中，以这两个条件作为限制刑讯的一般性理由是合适的，我们可以运用反向推论的方式来进行论证，分析其原因。
　　
　　第一种假设，如果我们允许刑讯却并不强调其能见性，也就是德肖维茨所提及的解决刑讯正当化问题囚徒困境的前两种做法： “第一，让安保部门继续在法律的灰色地带打击恐怖活动，而不受法律的拘束； 第二，也就是一种伪君子做法，法律和司法者对于安保部门侵犯人权的做法视而不见，但同时声称刑讯不合法。”
　　
　　很明显这两种做法都没有把刑讯问题放在“阳光下”来进行规制。这并不难理解，刑讯这一行为本身并不具有正当化基础，但我们却不得不使用它，这使得立法者和司法者都不愿承担侵犯恐怖分子人权这一法律后果，试图以漠视的方式含混过关。但这种漠视实际上是一种对恐怖分子人权更严重的侵犯，若刑讯不具备能见性，其后果基本等同于对刑讯没有限制，施刑者可以对恐怖分子任意实施刑讯，这显然并不是我们所希望的对刑讯的负面效应的有效限制。没有能见性，实际上等同于没有限制。
　　
　　第二种假设，如果我们允许刑讯却并不强调施刑者的有责性，后果会怎样？ 从逻辑上讲，有责性和能见性实际上是一个前后相继的过程： 我们必须先确保施刑者的行为是可以被发现、被评价的，才有考虑施刑者的责任的可能性。而在确保了能见性之后，问题就会变成，如果法律规定了刑讯可以合法实施而并不规定施刑者越权之后的责任，实际上这种只赋权而不归责的法律并不能达到限制刑讯的负面效应的作用，从结果意义上来说相当于没有任何限制，施刑者仍然可以对恐怖分子任意实施刑讯。
　　
　　从上述反向推论中可以得出如下结论： 能见性和有责性在构成对刑讯的一般性限制时，二者缺一不可，并且这两种条件具有一种前后相继的性质，即有责性的存在以能见性的存在为条件。如同上文所提及的，这两种一般性限制构成了控制刑讯负面效应的内在逻辑，正是在这两种一般性限制的指导下，才有可能构建出下文中将会提及的三种制度性限制方式。基于此，这两种一般性限制实际上也成为了对于制度性限制方式是否有效的检验手段。
　　
　　四、制度性限制方式： 司法令状、必要性辩护和自卫权
　　
　　显然，当面对一个全新的价值冲突时，或者说面对一个全新的需要被限制其负面效应的事物时，我们会有两种选择： 其一，将其放在现有的法律体系之外，即另设一种制度以达到限制其负面效应的目的，这种方式虽然可以做到相对正当化刑讯，但是事实上是在回避与现有法律体系如何共处的根本问题； 其二，将其放在现有的法律体系之中，用现有的制度去试图容纳刑讯，从解释的方式来达到刑讯与法体系之间的统一。比较这两种方式，显然第一种比第二种更加简单易行，但却并不是长久之计，并且贸然增加一种全新的制度，也会使得法体系本身被这一制度所累而降低其权威性。而第二种方式显然能够更加根本地解决问题，却也面临着非常巨大的困难。这一困难在德肖维茨的理论中被描述为一种非常棘手的三角冲突：
　　
　　其一，如果不将刑讯合法化，那么刑讯就会依然在灰色地带被使用，其后果是刑讯的无限扩大； 其二，如果将刑讯合法化，其面临的后果将是减少刑讯本身的有效性； 其三，如果我们对这件事置之不理，那么将会有更多的恐怖袭击产生进而更进一步的威胁了公民的自由和生命权。这个艰难的问题并没有那么容易回答。
　　
　　想要解答这一问题，我们不妨对德肖维茨所提出的司法令状的限制方式、以色列兰道委员会所提出的必要性辩护以及阿尔霍夫所提出的自卫权三种正当性理论进行简要的分析，并寻求一个相对优越的制度去限制刑讯的负面效应。
　　
　　（ 一） 司法令状
　　
　　司法令状是德肖维茨所提出对于刑讯的负面效应的制度性限制方式。德肖维茨主要从行政自由裁量不利于限制刑讯的强度和范围，以及司法权本身中立的性质和其应当承担的责任两个角度说明，在限制刑讯负面效应的问题上，司法令状是最优选择。
　　
　　1. 刑讯规制权的归属---司法机关
　　
　　涉及到刑讯的规制权归属这一问题时，波斯纳和德肖维茨提出了两种完全不同理论，波斯纳主张将规制权交给行政自由裁量，而德肖维茨坚持应当将规制权留给司法中立裁决，在展开笔者自己的论述前，先对这两种理论进行简要概括：
　　
　　波斯纳认为，一旦将规制权交给司法机关，那么就会导致一个并不具有法体系基本价值的事物被纳入了法律之中，使其成为一种一般规则，而使一个不具有法体系基本价值，或者说从性质上而言不具有正当化可能性的事物成为规则是非常危险的事情，〔9 〕就像杰克逊大法官在日本拘留营案中所提及的那样，“一个支持某种侵犯自由的制度的法律对自由的打击要更甚于这个制度本身”.
　　
　　德肖维茨则在回应中提到，波斯纳和杰克逊大法官的论述只是一种经验论题，而经验是无法被证明正确的，并且，在政治学和法律理论中，行政权总有一种过分膨胀以至于侵犯公民权利的趋势。在三权分立体系下，司法权力往往充当着公民权利守护者的角色。将上述论断推导至规制权的归属问题上，显然将其交给司法者要比交给施刑的行政官员合适。
　　
　　需要注意的是，这里德肖维茨并没有去否认波斯纳所提出的，将一个从性质上不具有正当化可能性的事物纳入法律之中是欠妥当的这一论点。换句话说，德肖维茨也认为，选择将刑讯纳入法律之中来规制，并不是一个从根本上而言就可以被正当化的事情，只是在各种规制方式的比较之下，将权力交给司法者明显对公民权利的伤害更小。笔者比较赞同德肖维茨的此种看法，从性质上来讲，我们几乎很难去论证刑讯本身是一件可以被赋予正当性的事情。
　　
　　德肖维茨在此后的论述中，又从三权分立的角度对他的论点进行了说明： 他认为三权分立的核心点在于，行政、司法和立法三者的平衡是由法律来统领的，没有法律能够容忍灰色地带的行政规则的存在，并且几乎所有的暴政都是以必要性为借口而发生的。“如果我们拒绝将法律变成可以容纳一些特殊行为的样子，那么政府本身也不应当做出这种特殊行为。”
　　
　　即如果我们将对刑讯的规制权交给行政机关，则可能从根本上动摇三权分立制度之下，以法律作为基础的这一核心论题。并且，从一般性限制理论下能见性的要求来看，将刑讯的规制权交给司法机关去中立裁决，明显要比交给行政机关自由裁量要更符合能见性。理由在于，相较于行政自由裁量，司法的中立裁决所提出的司法令状，是可以被社会民众所感知，被其他权力部门所知晓的，作为一种有文本载体的法律文件，明显比行政机关的不对外公布的裁量决定要更具有能见性。
　　
　　2. 司法机关的性质决定其必须负担起此项职责
　　
　　在这一层面的论述之中，德肖维茨认为，在现有的法律体系下，法院本身就应当是一个授权者，应当明确地告知那些施刑者，在怎样的情形下何种刑讯是被允许的。若不制定这种明确的规则，对施刑者而言显然不公平，因为他们需要去猜测法院何种情形下会认定他们的刑讯行为是正当的，在何种情形下是不正当的。并且，如同我们在上文曾提到过的，关于刑讯是否正当的问题，实际上是人权保护和安全保障两大价值之间的博弈和权衡。在一个国家的权力架构之下，似乎没有哪个部门能比法院更适合去做这个权衡者了，作出价值抉择本身就是法院的职责所在，是民主社会制度本身将这个职责交给了法院。
　　
　　换句话说，法院天然所具有的中立、透明的性质就是其作出的价值权衡和抉择的正当性来源之一，这与我们之前所提及的能见性要求不谋而合，没有比司法机关更符合能见性要求的权力机关了。
　　
　　更进一步，法院不仅仅要在法律的框架之下去做出价值权衡，在面临本文所提及的更加艰难的权衡时，如果法院不去负担这一职责，而放任给其他部门或者公民个人去权衡，似乎更加不妥当。
　　
　　3. 司法令状的缺陷
　　
　　在德肖维茨和波斯纳思想的碰撞之中，我们已经发现了司法令状的一个不容忽视的缺陷，也就是将一个从性质上不具有正当化可能性的事物纳入法律之中是欠妥当的，而此时德肖维茨通过将司法令状与行政自由裁量相对比，得出了与其他限制方式相比，司法令状是最优选择的结论。实际上是利用司法令状与其他方式相比较所具有的优势，去回应刑讯的正当性所面临的永恒难题，笔者并不认为这样做没有其合理性，毕竟德肖维茨提出司法令状这一制度性限制方式的目的并不是为了解释刑讯的正当性。但是当这种回应被阿尔霍夫的理论质疑之后，就显示出了司法令状这一制度性限制方式的另一个缺陷。
　　
　　阿尔霍夫在他的文章中提到，“最重要的问题是，令状是否能真的降低不正当的刑讯的可能性？”
　　
　　他提出，在利用司法令状规制刑讯的情形下，最棘手的问题是，施刑者和授权者并非同一个人，那么就会导致行为和责任实际上是分离的。如同波斯纳在反对德肖维茨的观点时所提到的那样，行政权总有一种探究立法外延的习惯，如果利用司法令状规制刑讯，那么施刑者就会在令状之下不断地去寻找这一令状所允许的最残忍的刑讯手段的边界在哪里，并且不用对这些残忍的事情负责，因为这一行为被司法令状所授权了。而最终，当人们在谴责这些残忍的行为的时候，真正施刑者会受到令状的庇护，被责难的反而是颁布令状的法官们，但法官们事实上只是在具体案件中对价值冲突进行了权衡。
　　
　　在阿尔霍夫所做出的论证逻辑之下，施刑者被庇护，而以保护公民权利为出发点而颁布司法令状的法官们成为了最终的责任人。这一结果显然与一般性限制理论中的有责性发生了错位，在这种情形下，有责性并未完全失去其影响力，在一个需要追究责任的刑讯案件中，确实有人会为不合法的刑讯承担责任，但这个人却并非施刑者，这看起来多少有些不那么合理。但从授权者需要为自己的授权行为承担责任的角度来看，这一责任承担的形式，恰好限制了法官颁布司法令状时的自由裁量，迫使其审慎的对待每个刑讯申请。在这种逻辑之下，司法令状的限制手段与一般性限制理论下的有责性不谋而合，符合有责性的要求。
　　
　　经过以上的分析和论证，笔者认为，通过司法令状来规制刑讯，主要有以下几个理由： 其一，在传统的三权分立理论体系下，司法机关比行政机关更适合来规制刑讯，在这一层面上，司法机关的规制更符合一般性限制理论中的能见性要求； 其二，由于民主社会制度架构下，司法机关具有中立、透明的性质，天然的具有对价值冲突进行权衡的职责，其负担着通过司法令状规制刑讯的天然的职责； 其三，诚然在责任的承担上，司法令状这一规制方式存在行为与责任的错位，虽然存在某种意义上的不公平，但也只是在论证框架以内可以被容忍的小瑕疵，从本质上看，司法令状这一规制手段与一般性限制理论中的有责性并不冲突，符合其要求。
　　
　　（ 二） 必要性辩护
　　
　　对于必要性辩护这一制度性限制方式，德肖维茨和阿尔霍夫都在其文章中进行了相当篇幅的论述，然而两人对于必要性辩护的看法却南辕北辙，德肖维茨认为必要性辩护无法将刑讯正当化，而阿尔霍夫则认为，必要性辩护是正当化刑讯的唯一选择。
　　
　　在德肖维茨的文章中，他引用以色列最高法院的判决和以色列相关法律〔13〕将必要性辩护表述为： “如果一个人面对要么违法要么死的抉择，并且他没有时间去寻求法律授权，此时社会契约允许他像没有法律一样作为。”
　　
　　也就是说，在这种情况下，法律首先打破了其承诺保护公民的社会契约，此时公民也就具有了打破遵守法律这一社会契约的正当性基础。实际上，必要性辩护在每个法律体系中基本都存在，这是社会契约论的必然后续推论。
　　
　　而试图运用必要性辩护来说明刑讯正当性时，逻辑大体如下： 对于那些受到恐怖袭击威胁的公民而言，他们即面临着一个要么侵犯恐怖分子的人权要么死的境地。此时，负责安全保障的公权力机关在社会架构之时接收了公民分出来的一部分自我保护的权力，承担着保护公民人身安全的职责。在面临着要么侵犯恐怖分子人权要么死的抉择时，公权力机关有必要在公民的先授权下打破社会契约，像没有法律那样行为，通过放弃他们本应当承担的另一项职责---保障恐怖分子人权，来保障公民的人身安全。因为在这样一种极端的情形下，必要性辩护理由认为，在没有法律规制的情形中，公权力机关不必继续承担保障恐怖分子的人权这一职责。
　　
　　然而，这个逻辑之下，问题已经十分明显的被呈现出来了，除了德肖维茨所提及的“在有正式法律的前提下放弃使用正式法律来解决问题，而呼吁人们用良知和天性解决问题”,“犯罪嫌疑人也可以用必要性辩护来挑战对他进行刑讯的施刑者”以及“必要性辩护只是用来填补法律漏洞的理由”
　　
　　这三个必要性辩护本身所存在的问题之外，笔者认为，还存在一个非常容易被忽略的缺陷，也就是，公权力机关在做出一些行为的时候，是否可以寻求必要性辩护作为其正当性理由？
　　
　　在社会契约论的框架之下，我们认为公民个人在必要性辩护之下可以选择违法，法律本身因为其对公民所承诺的保护的缺位而无法对公民的违法行为追责，那么对于公权力机关是否也有相同的逻辑？ 笔者认为，公权力机关本身无法在社会契约论的框架下成为与公民同等地位的主体。简单的说，由于公权力机关的权力过于强大，法律天然的具有对公权力进行限制的趋向，而必要性辩护本身就是一个在极端情况下跳出法律框架之外的正当性理由。与公民相比较，公权力天然的就有一种无限扩大的、极容易侵犯公民权利的趋势，因此必须在法律框架下运行，若将必要性辩护适用于公权力机关，则会造成这一理由在普遍意义上的滥用，对恐怖分子的人权造成无法挽回的侵害，进而成为对社会公民的人权的威胁。
　　
　　而从一般性限制理论的角度来看，必要性辩护这一方式似乎也并不能与能见性、有责性相一致。
　　
　　首先，从能见性的角度来看，必要性辩护更多地趋向于原则层面，并没有明确的规则来规定哪些情况可以认定为具有必要性，这种模糊性实际上影响了必要性变化的能见性，因为更加重要和影响有责性的“必要性”认定工作，实际上并不能被公众所知晓； 其次，从有责性的角度来看，如同我们上文所论述过的，如果一个制度性规制手段过于模糊和抽象，就并不能被认为是能见的，其重要的部分都并不可见，因此也无法去认定在决定过程中，承担责任的主体和理由。
　　
　　因此，笔者认为，必要性辩护并非我们所希望找到的较为优越的制度性限制方式。因为除了德肖维茨所指出的必要性辩护的三个问题之外，还存在着公权力主体与必要性辩护无法相容的问题，并且，必要性辩护的手段也无法与一般性规制理由保持逻辑上的一致性。
　　
　　（ 三） 自卫权
　　
　　阿尔霍夫在他的文章中，提到了自卫权理论，他将其表述为： “如果一个人正在被攻击，那么在他被攻击他的人杀死之前，他为了保护自己先杀掉了那个攻击他的人，他的行为是可以被自卫权理论正当化的。”
　　
　　同样的，若试图使用自卫权理论在法律体系框架内正当化刑讯，乍看之下似乎也能够成功，逻辑上表现为： 我们认为恐怖分子放置炸弹的行为对对不特定多数的公众造成了生命威胁，那么在炸弹爆炸之前，这些生命权被威胁的公民可以授权公权力机关，对放置炸弹的恐怖分子进行刑讯，从而达到保护自己生命权的目的，在这种视角下，刑讯似乎是可以被自卫权理论正当化从而纳入法律体系框架内的。
　　
　　然而在这个逻辑推论中，也存在着许多足以动摇其正当性的问题，我们无法去分辨，究竟生命权被威胁的公民，是否愿意让公权力机关来代他们行使自己的自卫权？ 究竟涉及到多少不特定公众的生命权，国家才有权力去行使这些公民的自卫权？ 以及，若将刑讯看做一种预防性自卫手段，那么需要情形危急到何种程度，公权力机关才可以去行使自卫权？ 与必要性辩护相似，自卫权理论也是一种相对抽象的规制方式，我们需要更多明确的规则来使之与能见性和有责性相一致。然而现存的法体系中的自卫权理论，并不能够满足这些要求，解决上面这些问题也需要更多的理论支撑，并且，这些问题不仅仅关涉刑讯的正当化难题，也与自卫权领域本身的一些基础性问题相衔接，并非本文的核心论点，在此不多做赘述。
　　
　　而更进一步，即使上述问题都能够得到解决，这里还有一个更深层次的问题无法得到回答，即国家在公民的授权下代公民行使自卫权与侵犯公民权利的边界在哪里？ 这一问题又回归到了本文一开始所面临的问题，也是刑事诉讼法所面临的永恒的，在惩罚犯罪和保障人权这两个基本价值之间的权衡和取舍。因此，即使自卫权理论最终能够成为一个较为优越的限制刑讯的制度性手段，也并非现在我们所面对的还未被完善的自卫权理论。
　　
　　（ 四） 最优选择： 司法令状
　　
　　经过上文的分析，我们不难看出，每一种制度性限制方式本身，都在一定程度上，可以相对有效的限制刑讯的负面效应，从而解释刑讯在现存的法律体系之下的正当性。但每一种限制性都存在着许多缺点和与能见性、有责性无法保持逻辑一致的问题，区别在于，对于一些制度性限制方式而言，例如司法令状，这些缺点并没有导致其与一般性限制理论下的能见性、有责性条件相冲突，通过深入的研究，能够发现其与一般性限制理论的逻辑一致性； 对于另一些制度性限制方式，例如必要性理论和自卫权理论而言，这些现存的缺点使得其无法与一般性限制理论达到内在的逻辑一致性。
　　
　　具体而言，必要性辩护和自卫权理论本身存在的问题比较类似，他们都在公民授权公权力去行为的过程中，产生了一些法律赋予公民的、特殊的、在法律框架之外的特权。而在探寻这些特权是否能够被公民授权给公权力机关这一问题时，笔者持否定态度，理由在于公权力天然地就应当被法律所限制，在法律的框架下运行，如果再赋予其跳出法律之外的特权，其无限膨胀的特性会使得这种特权与侵犯公民权利的行为之间的边界模糊不清，对公民基本权利的威胁非常大。因此，必要性辩护和自卫权理论可能从根本上就是无法被公权力主体用来限制刑讯的负面效应，为刑讯寻找在法律框架下的正当性的。
　　
　　相比之下，虽然司法令状这个制度也存在着许多问题，如前文所述的，在为刑讯寻求正当性的时候会面临永恒的难题，但是其在作用上确实是可以实际限制刑讯的负面效应和滥用的，这一点无法否认，且根据上文的分析，司法令状相较于必要性辩护和自卫权理论，要更符合一般性限制理论中的能见性和有责性的要求。这也使得司法令状这一制度能够更好地限制刑讯的负面效应，〔17〕具体而言：
　　
　　首先，如同上文的分析所得出的结论，司法令状实际上是将施刑者和授权者分开，将是否刑讯的决定权交给了法官，法官作为中立第三方，具有更好的视角，能够全面的、综合的去考虑案件所面临的情形，通过法律逻辑的审慎分析来做出取舍，这一做法比将决定权交给施刑者本身，要更为谨慎和稳妥； 其次，由于刑讯本身的性质使然，法官从心理上不愿去成为这个间接施刑者，将这个艰难的抉择交给法官，这个问题本身就构成了促使法官谨慎对待抉择的重要因素，正因为法官是对人权保护，对法律最为熟知和忠诚的一类人，他们也就成为了整个社会环境中可能最不愿去侵犯恐怖分子人权的那类人，这种心理上的限制和刑讯必要性的推动，构成了一种微妙的平衡，使得法官能够对刑讯做出最合适的限制；〔18〕最后，仍然是基于一般性限制理由下的能见性和有责性，如同在上文中所提及的，司法令状使得刑讯可见，这就促使关于刑讯问题的理论研究进一步深入，可以反过来促进更好的制度架构，完善司法令状又或是其他的制度性规制手段，成为一个相互促进的良性循环。
　　
　　基于此，司法令状在限制刑讯的负面效应和正当化刑讯这一目的上，比必要性辩护和自卫权理论略胜一筹。
　　
　　结 论
　　
　　本文在开篇的时候，做了几个理论预设，即刑讯在面对恐怖主义威胁的时候是必要的手段，刑讯从本质上来讲不具有正当性以及本文所要探讨的并非是最优选择而是相较之下的次优选择。在前两个理论预设之下，本文对刑讯负面效应的规制手段做出了较为框架性的探讨，主要针对司法令状、必要性辩护和自卫权理论三种在理论界比较常见的制度性规制手段进行了介绍和分析，得出了每种手段都足以解释和限制刑讯，但每种手段本身又存在着许多问题的结论。在比较了问题的严重性之后，笔者认为，司法令状与其他手段相比更能限制刑讯，在限制其作用范围的形式下为刑讯在法体系内部找到相对正当化的可能性。
　　
　　由于刑讯的正当化本身是一个理论争论和实践研究都非常丰富的话题，本文由于篇幅和笔者能力所限只能分析到浅尝辄止的地步，还存在着许多未能解答的问题。例如本文开篇所提及的，刑讯的正当化问题的本质，即是保护犯罪嫌疑人人权和保障社会公众安全两个价值的博弈和权衡，两种哲学理论各有利弊，至今也无法做出一个压倒性的结论。这个问题的探讨非常重要，甚至比本文所进行的相关问题的论述更加重要，这一问题的回答实际上是本文所进行的论述的一个理论基础，而笔者通过假定前提的方式，试图去探究如果刑讯必须存在，那么其工具意义上的正当性可以被如何证明，希望通过反向推导的方式为是否应当刑讯这一更基础层面的问题的回答，提供一点绵薄的证明。

 

TAG标签： 背景     反恐     刑讯