摘要：在“互联网+”盛行的时代背景下, 各种新兴形式的作品不断出现, 网络游戏直播就是其中之一。大量资金投入网络游戏直播领域, 使得各直播平台之间的竞争日益激烈。网络游戏相关着作权的归属和保护问题, 在我国知识产权学术与实务领域都存在很大分歧。网络游戏作品通常归属于计算机作品, 网络游戏画面涵盖的作品有美术作品、文字作品、音乐作品等。网络游戏直播画面和电影作品具有相似的制作方法和表现形式, 可以纳入类电影作品的范畴。游戏玩家未经许可对游戏画面进行直播, 属于《着作权法》中合理使用的范畴。

　　关键词：网络游戏直播平台; 网络游戏直播; 着作权;

　　Abstract：In the era of " Internet + ", various emerging forms of works are emerging constantly, among which broadcasting online game is one of them. A large amount of money has been invested in the field of online broadcasting game, which makes the competition increasingly fierce between live broadcasting platforms. The ownership and protection of copyright related to online games are quite different in the academic and practical fields of intellectual property in China. The online game works usually belong to the computer works, but the dynamic pictures and the film works have similar production methods and expression forms, which should be included in the category of film works. That the game players live broadcast the works without permission belongs to the reasonable use of copyright law.

　　Keyword：network game live broadcast platform; live network games; copyright;
 

　　2014年11月, 网易公司认为被告华多公司直播、录播、转播《梦幻西游2》的行为侵犯了其计算机软件作品、美术作品、音乐作品、类电影作品等着作权, 损害了其合法权益, 故将华多公司诉至法院。被告华多公司则主张直播画面并非《着作权法》规定的作品类型, 游戏直播属于合理使用的范畴。对于网络游戏画面、游戏直播、游戏玩家定位等问题, 不仅案件双方当事人在庭审过程中展开了激烈的辩论, 而且学者们也对此持有不同的见解。

　　一、网络游戏整体画面的定性

　　网络游戏作品本身属于多种类型作品结合的产物, 核心内容可以划分为游戏引擎和游戏资源库两部分。游戏引擎可以作为计算机软件作品进行保护, 而游戏资源库中的各类素材, 如文字、美术、音乐, 则可以分别被认定为文字作品、美术作品、音乐作品等分类进行保护。[1]在实践中, 法院通常也是这样操作的。我国《着作权法》明确规定了受保护的作品类型, 网络游戏整体画面并不在其中。因此, 在司法实践中, 游戏整体画面难以作为一个整体受到《着作权法》的保护。有法院将静态网络游戏的整体画面认定为美术作品进行保护。目前, 人们对于动态游戏画面的界定, 存在诸多观点。本文主要讨论的是动态的游戏整体画面。

　　有观点认为, 网络游戏整体画面是多种元素有机结合而成的, 玩家在游戏的过程中呈现出连续的一系列画面, 这些画面结合了多种元素, 形成了体系化的整体, 应视为汇编作品。[1]还有观点认为, 网络游戏整体画面应该纳入类电影作品进行保护。在上海壮游公司诉广州硕星公司一案中, 法院认为, 玩家操作时各种素材组合形成的画面, 具有独创性, 能以有形形式复制, 游戏画面由一系列有伴音或者无伴音的画面组成, 具有和电影作品相似的表现形式。 (1) 在《梦幻西游2》网游直播侵权案的一审判决中, 法院也将网络游戏在终端设备上运行呈现出的连续画面认定为类电影作品。 (2)

　　一个网络游戏画面需要众多工作人员共同合作完成。首先策划人员制定出游戏的主体框架, 包括游戏市场定位、故事情节、游戏规则等;然后美术设计人员制作出游戏画面, 包括场景、角色、道具等, 再配上游戏背景音乐、游戏音效;最终由程序员编写出计算机代码。这个过程与电影创作过程非常相似。游戏最终呈现出的画面, 是一系列有伴音或者无伴音的由文字、图像、音乐等结合而成的连续画面, 表现形式也和电影作品类似, 将其归类为类电影作品是合理的。

　　二、网络游戏直播的定性

　　(一) 网络游戏直播作品属性

　　网络游戏直播与网络游戏画面是两个完全不同的概念。网络游戏直播是指以视频内容为载体, 以电子竞技比赛或电子游戏为素材, 主播实时展示和解说自己或他人的游戏过程或者游戏节目的服务。[2]对于网络游戏直播画面能否构成作品, 有人认为, 既然国家体育总局已经将电子竞技认定为体育竞赛, [3]网络游戏直播也应和体育赛事画面一样, 不能被认定为作品;冯晓青教授认为, 直播画面如果具备独创性, 就可以将其视为作品, 作品的类型需要视具体情况而定。[4]

　　在全国首例电竞游戏赛事纠纷上海耀宇公司诉广州斗鱼公司案中, 上海耀宇公司获得了《DOTA 2》游戏的独家视频转播权, 斗鱼公司未经授权截取赛事画面进行实时直播。法院判决认为, 游戏比赛本身没有经过剧本之类的事先设计, 比赛产生的画面是由参加比赛的双方选手按照游戏规则、通过各自独立的操作形成的一系列动态画面, 是对于比赛状况的客观表现, 比赛过程具有随机性和不可复制性, 比赛结果具有不确定性,  (1) 因此, 比赛画面并不属于《着作权法》规定的作品, 但可以通过《反不正当竞争法》保护原告的权利。

　　在实践中, 网络游戏直播的类型主要有个人录制的直播视频与大型的电子竞技比赛两种形式。普通的游戏玩家通过直播平台的视频直播功能, 展示自己的游戏操作, 同时通过语音或者文字和观众进行实时的互动。这种情况下, 网络游戏直播的内容对于直播是否具备独创性进而构成作品起到了关键作用。如果仅仅是对于比赛画面进行机械性的录制, 解说的内容是客观性的描述, 没有付出具有独创性的智力活动, 则直播只能被视为邻接权中的录音、录像制品进行保护。

　　大型的电子竞技直播, 例如《LOL》《星际争霸》《DOTA 2》等热门游戏的电竞比赛, 往往会吸引大批观众观看。这种直播活动注重节目的整体编排, 比赛具有观赏性。在比赛直播的过程中, 操作人员不仅对游戏画面进行简单、机械的摄制, 而且加入游戏玩家的事前采访和比赛过程中的面部特写、主持人对比赛过程的解说、观众互动、字幕信息、背景音乐等内容。直播的策划人员相当于电影拍摄过程中的导演, 主办方类似于电影的投资方, 游戏玩家、主持人、节目嘉宾相当于电影演员, 直播最终呈现的画面是主持人、游戏玩家、节目嘉宾共同努力的结果, 也有导演、编剧、剪辑、音效、灯光等工作人员的努力。可见, 游戏直播组织策划的整个过程与拍摄一部电影的方法类似, 最终的表现形式也与电影作品类似, 都是一系列动态的连续画面, 所以完全可以将游戏直播认定为类电影作品。

　　(二) 网络游戏直播的权利归属

　　网络游戏直播平台的用户包括签约游戏主播和普通用户, 在签约或者在平台注册的时候会提前约定好游戏直播相关权利的归属:不论构成何种类型的作品, 直播平台一般直接享有直播服务期间产生的全部知识产权、所有权及相关权益, 游戏主播享有获得报酬的权利。

　　大型电竞直播比赛节目往往涉及多方主体, 以游戏作品为基础和平台, 还需要玩家的操作、主办方的组织策划等多方工作人员的参与。电竞直播最终呈现出的画面是由主持人、游戏玩家、表演人员共同演绎的结果, 有导演、编剧、剪辑、音效、灯光等诸多幕后人员的共同努力。出于经济和效率的考量, 我国《着作权法》规定电影作品的着作权由制片人享有, 其他人员因分工不同各自享有署名权和获得报酬权, 没有按照普通合作作品的着作权权属规则来规定。电竞直播的主办方为了组织一次大型直播, 投入了大量的人力、物力、财力, 需要进行策划、运营、宣传、推广等工作, 所以有充分的理由将电竞直播着作权直接归属于主办方。他人对直播比赛的画面有任何商业性的使用, 都应该得到比赛主办方的许可, 并向网络游戏的开发者支付相应的报酬。

　　三、网络游戏玩家的行为定性

　　(一) 游戏玩家的法律地位

　　崔国斌教授认为, 网络游戏的开发者只是为游戏玩家提供了创造游戏画面的工具和素材, 游戏本来是以静态的形式表现的智力成果, 只有通过不同玩家的操作才能形成连续的动态画面, 游戏画面是玩家借助了游戏这个工具独立创作出来的画面, 所以玩家应该是游戏画面的着作权人。[1]游戏的动态画面需要游戏玩家下载安装游戏、注册账号、登录游戏后进行操作才会出现, 玩家在玩游戏时, 选择的角色、道具、技能都是其自由思想的表达, 加上个人独特的操作技巧, 才创造出了新的动态游戏画面, 对于画面的形成有一定程度的贡献, 因而着作权应该由玩家享有。

　　对于玩家玩游戏的过程是否为创作作品的行为, 学术界主流的观点是否定的。笔者认为, 从目的上看, 玩家玩游戏主要是追求娱乐性, 在竞技游戏中更是单纯地为了追求胜利, 而不是为了创作作品。游戏玩家在运行游戏程序的过程中, 是通过自己的操作实现游戏设计者在程序中预先设定好的各种可能性, 产生的任何画面都不会超出游戏设计者预设的范畴, 玩家仅仅是将游戏的静态数据通过开发商预先设定的游戏规则调取出来, 呈现为动态的游戏画面。虽然不同的游戏玩家玩游戏呈现的画面可能不同, 但是不同的玩家遵循相应的游戏规则呈现的画面本身是一致的。[4]玩家的操作不能构成着作权法意义上的个性化表达, 游戏的设计者其实也没有给玩家保留个性表达的空间, 所有的可能性都被限定在了游戏设计者限定的框架内, 难以认定这种操作具有独创性进而构成作品。

　　随着网络游戏产业的发展, 游戏的类型逐渐变得多样化, 除了《LOL》《DOTA 2》《炉石》等竞技游戏, 还有一些角色扮演、模拟经营类的休闲游戏。玩家利用游戏素材里虚拟的场景、角色、道具再现游戏的剧情, 独立创作出画面或者音乐, 投入了大量的时间和精力。对于玩家的这种智力投入, 法律也应该给予一定程度的保护。玩家创作出来的画面、音乐、建筑成果, 如果可以形成具有独创性的表达, 则应属于着作权意义上的作品。

　　(二) 网络游戏直播的合理使用

　　世界各国对于着作权合理使用判断标准的立法主要采用三种模式, 即因素主义、规则主义及因素主义与规则主义相结合的模式。[5]美国是典型的因素主义立法模式的国家, 法律只对合理使用做出原则性规定, 把构成要件抽象概括为若干要素, 符合这些要素的规定就构成合理使用。大陆法系国家多采用规则主义模式, 法律采取列举的方法对合理使用行为具体规定, 符合这些类型的规定即构成合理使用。我国就采用了这种模式。《伯尔尼公约》《世界知识产权组织版权条约》和《与贸易有关的知识产权协议》则采取了折中主义的模式, 即因素主义与规则主义相结合的立法模式, 既规定了合理使用的原则性判断标准———“三步检验标准”, 又列举了几种合理使用的方式。美国《版权法》规定了判断合理使用的四个衡量因素:使用的性质和目的、作品的定性、使用部分的数量和内容的实质性占整个作品的比重、对作品原市场和潜在市场利益是否有不良影响。美国的合理使用四要素, 对着作权法的合理使用制度产生了深远的影响。我国法院在实践中已经开始借鉴美国对于合理使用的衡量因素。

　　从使用目的看, 普通的游戏玩家进行游戏直播更多是为了自我展示和表达, 未必能吸引很多观众观看, 更不可能通过粉丝礼物获利, 可以认定为为个人欣赏使用他人作品。但知名游戏主播或者大型电竞直播的参赛选手则不同, 他们凭借高超的操作技巧拥有大量的粉丝, 在游戏直播时能收到大量粉丝送的虚拟礼物和道具, 游戏直播是其个人谋生的方式。直播平台通过会员、付费道具、网站广告等业务获得收益, 游戏主播也可以参与利益分成。这种直播的商业模式明显具备营利目的, 不属于合理使用的范畴。在这种情况下, 游戏主播和直播平台进行游戏直播时都应该得到游戏开发者的许可, 并支付相应的费用, 否则有可能造成共同侵权。

　　网络游戏直播是对作品的公开传播, 不属于我国《着作权法》第22条明确列举的无须经过许可和支付报酬的情形, 但若仅凭此认定直播行为不属于合理使用则明显有悖于合理使用制度设定的宗旨。本文认为, 对于绝大多数观众来说, 观看游戏直播的目的是为了欣赏主播高超的技巧, 而不是单纯观看游戏的固有画面。主播也不是单纯地展示游戏作品的动态画面, 而是通过自己的操作形成独特的表达, 这明显具有“转换性使用”的性质。在直播过程中, 游戏素材的使用占游戏作品整体的比例较低, 游戏的画面、情节只是附带展示的小部分内容。主播直播游戏可能对游戏起到宣传、推广的作用, 吸引更多的游戏消费者。因此, 将游戏直播认定为合理使用, 有利于直播产业的发展。很多游戏在用户协议中直接规定禁止玩家私自录制和传播游戏内容, 若赋予游戏着作权人对游戏直播绝对的控制权, 则可能使权利人滥用权利限制市场竞争, 也可能造成游戏直播用户无意中侵权却不自知的现象。

　　四、结语

　　总结前面的论述, 可以得出以下结论:网络游戏作品构成类电影作品;游戏玩家对于游戏动态画面的形成具有一定的贡献, 但难以据此认定玩家享有游戏画面的着作权;未经网络游戏着作权人的许可进行游戏直播可以构成转换性使用, 将其纳入合理使用的范畴, 不仅有利于解决司法中的纠纷, 而且有利于促进我国网络游戏行业和网络游戏直播产业的良性发展。

　　参考文献

　　[1]崔国斌.认真对待游戏着作权[J].知识产权, 2016 (2) :3-18, 2.
　　[2]艾瑞咨询公司. 2015年中国游戏直播市场研究报告 (行业篇) [EB/OL].[2018-01-01]. http://report. iresearch. cn/report_pdf. aspx? id=2316.
　　[3]电子竞技成为我国第99个正式体育项目[EB/OL].[2018-01-01]. http://www. cnr. cn/2004news/sportnews/200404/t20040409_215406. html.
　　[4]冯晓青.网络游戏直播画面的作品属性及其相关着作权问题研究[J].知识产权, 2017 (1) :3-13.
　　[5]于玉.着作权合理使用制度研究——应对数字网络环境挑战[M].北京:知识产权出版社, 2012:376.

　　注释

　　1 参见上海市浦东新区人民法院 (2015) 浦民三 (知) 初字第529号民事判决书。
　　2 广州知识产权法院 (2015) 粤知法着民初字第16号民事判决书。
　　3 参见上海市浦东新区人民法院 (2015) 浦民三 (知) 初字第191号民事判决书

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