摘    要：　近几年, 我国第三方支付的发展势头迅猛, 充斥到现实生活和经济活动的各个层面。但在相关法律法规和监管体制建设滞后的情况下, 随着支付方式和机构数量爆发式的增长, 第三方支付不可避免地衍生出了一系列的问题。首先对第三方支付所面临的法律困境进行了论述, 而后分析了经济法对第三方支付的推动价值, 最后提出了经济法推动第三方支付的途径。

　　关键词：　经济法; 第三方支付; 监管;
 

　　Abstract：　Recent years have seen the rapid development of third-party payment in every aspect of our real life and economic activities. With the proliferation of various payment accesses and payment institutions, however, the third-party payment inevitably causes a series of problems as there is lagged construction of relevant legal regulation and supervisory system. Here the paper begins with the legal dilemma confronted by third-party payment, then by analyzing the promotion of economic law for third-party payment, It puts forward the way for third-party payment promoted by economic law.

　　Keyword：　economic law; third party payment; supervision;

　　我国的第三方支付是近几年发展并壮大的新兴产业, 第三方支付机构爆发式地涌现, 各种新的支付方式层出不穷。但在支付方式和机构数量爆发式增长、相关法律法规和监管体制建设滞后的情况下, 不可避免地会衍生出一系列的问题, 这也在一定程度上加大了第三方支付的风险, 不利于第三方支付社会效益和经济效益的实现。

　　一、第三方支付面临的法律困境

　　1. 第三方支付在制度上面临的法律困境

　　第三方支付出现以后, 不断涌现出各种新的问题, 为此, 以央行为首的相关金融管理机构也不断地出台各种新的法律法规以应对这些问题。但由于立法的滞后, 严重阻碍了第三方制度框架的构建。考虑到第三方支付信息不对称、系统性风险大、用户多、影响覆盖面广等特点, 我国在第三方支付市场准入方面采取行政审批制, 通过颁发牌照的方式进入市场, 以避免发生重大的风险问题。在准入制度设计方面, 政府基于金融安全和保护民生的维度对第三方支付市场准入制度设计非常谨慎, 第三方支付企业必须要通过央行颁发的支付牌照按照规则开展业务。为此, 央行于2016年出台了一整套政策措施, 并新设了大量的监管机构实施监管。但是这并没有产生理想的效果, 第三方支付企业之间为了抢占市场大打价格战, 企业的经营风险大幅增加。第三方支付市场发展条件欠缺, 规范政策体系不完善, 导致政府对第三方支付企业的监管在市场准入时就具备了较大的裁量权, 加之, 被侵权者救济方式效果不足, 导致这种市场准入的相关规定效用低下, 应有功能得不到有效发挥。

　　而在退出制度建设方面, 当前我国的第三方支付市场基本饱和, 市场供求相对失衡, 为此, 央行现已停止了对新牌照的发放, 宏观市场竞争主体数量已经基本恒定。但是, 只要市场竞争存在, 就必然会有企业的兼并、重组和退出。2015年, 我国出现了第一例第三方支付企业倒闭的案例 (上海畅购) , 该案的发生揭露出我国第三方支付企业退出制度中的诸多漏洞, 同时也引发了人们对第三方支付企业退出后遗留的社会义务和消费者权益维护等问题的思考, 而这些问题在我国现行退出制度中并未给出明确的解释。第三方支付与金融、民生、社会稳定息息相关, 构建完善的退出机制、明确企业退出的后社会义务是极为重要的。另外, 在内部管理制度建设方面, 虽然经过一段的发展我国第三方支付企业在运营机制和管理方面都有了显着的进步, 但其中尚存在诸多不足, 例如产品风险评估体系的缺失、内部组织权力分配不清晰、内审制度相对宽松等, 这些都极大地增加了第三方支付的风险。第三方支付在制度方面的种种缺失亟需通过立法来加以完善和推进。

　　2. 第三方支付在监管方面面临的法律困境

　　第三方支付在其快速发展过程中除了面临着制度上面法律困境外, 在其监管方面同样也存在着法律困境。由于第三方支付监管体系建设的缺失, 导致第三方支付领域各种问题频出, 给第三方支付的发展带来了较大阻碍。为此, 央行陆续出台诸多政策规范, 也采取了一系列应对措施, 包括限制支付牌照发放、备付金集中存管等。但总体收效并不乐观。从本质上讲, 这种监管体制的缺失其实就是监管不足和监管过度双重矛盾体。基于监管机构维度看, 央行作为我国金融监管“超级警察”的身份是无可厚非的, 承担着对非银行金融机构主要的监管责任, 但是要求央行在第三方支付交易规模庞大、支付平台飞速发展状态下, 对其进行时刻监管无疑超出其监管能力范围, 加之, 央行还承担着国家货币政策制定与调整、稳定国家金融等重要职责, 使得央行对当前第三方支付发展各方面的监管根本无暇顾及。当下, 央行对于第三方支付的监管主要体现在市场准入制度设计方面, 严格控制牌照就是最典型的手段之一。

　　央行第三方支付监管牵头者的角色是毋庸置疑的, 但在当下的实际操作中各部门之间严重缺乏协作, 监管机构错位, 各自为政, 导致第三方市场监管不足, 面临诸多法律困境。除此之外, 监管过度也是当前第三方支付所面临的又一法律困境。在前文中已述, 央行为实现从市场准入着手提高对第三方支付的监管而实行严格控制支付牌照发放的政策, 这从当前第三方支付存在牌照资源浪费问题角度考虑无疑是具有其正确性的, 但是现实中这种政策切实对第三方支付的市场准入产生了限制, 自由市场竞争受阻, 导致第三方支付“二清”公司不断增多、业务寻租问题也越发凸显, 催生出了新的监管漏洞。显然, 以严格管控第三方支付牌照发放方式来达到有效监管并非完美策略, 应从准入审核、体制建设以及规范监管等方面大下重力。按照当前监管政策运行效果来看这样的政策已显严苛, 对行业的发展造成了一定程度的阻碍。一方面监管不足容易引发社会民生和重大金融事故, 另一方面过度监管会使得监管成本大增, 不利于第三方支付的良性健康发展, 这对矛盾若得不到有效的调和, 第三方支付市场的安全隐患将长期存在。

　　3. 第三方支付在运行风险中面临的法律困境

　　第三方支付交易与一般的交易不同, 第三方支付交易并非是即刻完成的, 因为第三方支付交易需要通过物流运输进行搭建, 这样就会导致交易出现较长的时间差, 由此则产生了资金沉淀。2014年阿里巴巴在其赴美招股书中披露, 支付宝沉淀资金总额约为300亿~400亿元左右。如此庞大的资金规模, 一方面是由于买卖时间差形成的资金沉淀, 另一方面是由用户储值带来的。对于所有第三方支付企业而言, 它们都会将这些沉淀资金作为自己盈利的重要渠道, 较为典型的手段就是进行短期投资和经营理财, 而这些投资行为都是存在较大风险的。为此, 央行于2013年6月颁发了《支付机构客户备付金存管办法》, 该办法中明确指出要对第三方支付机构的客户备付金实施严格的区分管理。央行的这一举措无疑能够在一定程度上遏制风险的产生, 但该文件中也出现了准许第三方支付机构使用备付金的表述。

　　支付业务是第三方支付的核心业务, 它具有涉及范围广、资金规模巨大等特点, 这些特点决定了支付风险防范的必要性和重要性[1]。第三方支付企业以中介的身份为买卖双方交易的实现提供了虚拟平台, 在用户支付安全意识不强或者说自身安全识别能力较差情况下, 而使用了钓鱼网站或非法网站而给自己造成损失时, 支付风险随即引发。其中的风险包括未经权利人授权而引发的风险, 即权利人在使用第三方支付平台进行支付的过程中, 不法分子借平台处理或传输支付数据的机会通过伪造电子签名或其他技术手段非法盗取流转资金的行为, 进而给权利人和平台造成损失。除了上述提到的沉淀金风险、支付风险等主要的第三方支付运行风险外, 还存在一系列技术性风险, 如硬件系统故障风险、信息系统缺陷风险、同业竞争风险等。而对于第三方支付这些运行风险的存在在现有法律条件下并没有给出具有足够实质性约束力。

　　二、经济法对第三方支付的推动价值

　　1. 经济法对第三方支付信息不对称问题的解决

　　大数据是第三方支付的基础, 按常理想象的网络金融, 支付清算与资金融通等方面买卖双方对商品信息的平等对称、最大限度地规避信用风险, 必须依靠大数据系统以及相关的互联网信息技术才能得以实现。然而, 基于管制型的金融立法方式, 目前我国实际运作的互联网金融市场信息平等对称还无法做到, 网络金融隐藏的信用风险一触即发。

　　信息对称是网络金融与生俱来的缺失。《柠檬市场》中阿克洛夫把网络金融的信息不对称理论划定在冲破自由市场的阻碍, 虽然网络信息畅通, 可是买家和卖家关于商品的具体情况了解差别很大, 卖方完全掌握明显占优, 买方知之甚少而身处劣势, 买方必然想通过卖方获得更多相关信息。针对这种市场运作特点, 应该利用市场信号的作用来弥补信息的不对称。信息的不对称必然就会催生逆向选择, 致使本来应该公平的贸易变得利益不对称, 同时也促使人们对社会公平失去信心。

　　互联网金融所产生的信息不对称就是产品的生产商利用信息的不对称缩小自身产品的成本, 获取更多的利益。此类现象在互联网金融里显现的尤为突出, 这主要是因为网络交易不是当面交易, 买卖双方身份难以确定, 容易导致人们对诚信产生怀疑。正因如此, 起到信誉中介作用的第三方支付应运而生, 它的优点体现在是买卖双方的信誉中介, 保证双方在交易中的信誉, 切实解决信息不对称的问题, 网络第三方平台给买卖双方提供快捷方便的交易方式的同时也对双方的交易行为进行监管与规范, 确保在诚信前提下完成网络交易。所以说第三方支付既解决了信息不对称问题, 又起到保证产品质量和双方信誉的作用。

　　2. 第三方支付网络外部特征需要经济法进行规制

　　现代经济社会中, 网络已得到充分的运用, 其外显特征尤为突出, 它的实质基于对某个具体网络的评价, 主要是由运用这个网络系统的人数来决定的。凡事均有好坏优劣, 第三方支付也是这样, 相对于消费者, 优点就是让消费者购物随时随地, 生活更加快捷方便, 网络支付给予人们全新的购物体验;相对于商家, 优点就是拓宽了销售途径, 促使市场更大化, 也达到了节约成本的目的。第三方支付也让交易显现公平, 诸多优点就不一一例举。当然第三方支付的缺陷也不能小觑, 虚拟化的交易方式导致交易风险加大;网络交易也容易导致用户信息被盗;这种全新的支付方式也滋生了许多全新的利用网络进行的金融犯罪, 致使用户的网络资金隐藏更大的风险, 相关的网络监督与管理越来越显得重要。

　　提到第三方支付是外显特征就必须提及双边市场这方面的理论, 它们相互密切相关。所谓的双边市场就是买卖双方不是直接交易, 而是由第三方从中搭桥服务所进行的交易。双边市场的相关理论给第三方支付外显特征的阐述提供理论支撑, 必须把它们有机结合, 才能让第三方支付的机制结构显得更为简单易懂。第三方支付的外显特征还能够让相关产业更为集中, 具体表现为先入为主, 支付平台的声望高, 信誉足, 另外, 因为人们对新生事物不容易接受, 导致人们感觉新的网络平台及其技术不敢认同而对老的平台产生依赖, 这样市场就会出现垄断现象而致使市场缺乏竞争。综上所述, 这些特征而导致的缺失就要求政府必须利用经济法的理念来建立健全相关的监管机制, 让网络金融第三方支付外显特征的优点得以充分发挥, 缺失得以有效监管。

　　3. 有效监督各种人群的非理性行为

　　基于第三方支付在网络金融市场的推广, 逐步被人们熟知并使用, 由此衍生出各种基金类金融产品, 特别是P2P产品, 它是依靠自身信誉担保利用网络平台运作的, 其风险很高, 就会有些不够理性只追逐高利润人上当受骗。有些商家在金融市场运作中就会利用人们的从众心理故意制造哄抢的假象, 让更多不够理性的人进行哄抢。其实, 网络金融市场拥有相对稳定的制度规范, 人们就会在此基础上根据自己的认知经验预设对市场中那些无法确定的信息做出理性的判断。所以金融市场的政策制度是否稳定直接影响着个体金融市场行为的理性程度。

　　再者, 往往群体金融行为是不够理性的。其实, 无论是何种相关理论都没能够对个体与群体行为进行明确划分。大家往往把每一个个体行为叠加成群体行为所以不进行区分。可是群体金融行为定性并非个体行为定性的简单拓展, 事实上, 群体行为并不能保证其中个体就不出现不够理性的行为, 很有可能包含部分从众的不够理性的个体。相反个体行为也会直接影响群体出现不够理性的行为, 在金融市场第三方支付的实际运作中, 诸如宝宝类基金都有很多的用户, 涉及资金巨大, 如果金融市场出现异常, 个体会很自然的想收回资金降低风险, 这合情合理, 可是当这种想法的个体越来越多, 就会出现群体回收, 必然给市场带来冲击震荡。综上所述, 无论是个体还是群体, 只要出现不够理性的市场行为就会直接波及第三方支付的安全, 所以, 政府必须建立健全相关制度规范, 有效监督各种人群的非理性行为。

　　4. 对互联网金融创新发展的保驾护航

　　在当今盛行的网络金融里, 第三方支付充当着很重要的角色, 它的制度规范管理直接影响到网络金融的发展。从2004年开始, 为预防风险我国相关部门就陆续制定多个法律法规对其进行监管。相对于电子签名法, 基于以往电子签名有没有法律效应一直没有成文, 导致其在法律层面阻碍了电子商务的健康发展。后来的相关法律明文规定了其法律效应, 促进了电子认证的制度规范化, 真正意义上给网络金融多方式的电子认证在法律层面清除了阻碍。相关法律在多个层面明文规范了牌照准入机制, 确立了第三方支付在网络金融市场的位置, 对于准入条件、备付金管理等也有明确的规章制度, 特别重点指出网络平台反洗钱的各项法律义务。这样就优化净化了网络金融市场, 避免不良平台的出现, 降低网络金融市场的风险, 切实加强了反洗钱工作力度。

　　我国近年针对互联网金融相继出台的法律法规, 从法律层面给第三方支付进行了规范与保证, 但目前还存在的缺陷就必须要网络金融的其他环节引起注意。就像第三方支付的备付金运作是有了相关规定, 可是在实际运作时备付金的违规使用惩处太轻, 约束力不够, 导致此类违规行为屡禁不止, 相关部门必须完善制度, 加大惩处力度。基于央行的各种政策法规大多适用于银行等金融机构, 和网络金融的运作方式、组织架构、参与人员都有相对的差异, 所以不能完全地生搬硬套。这就要求在以后相关法律法规的制定要充分考虑网络金融的自身特点, 从适用层面加以完善。

　　三、经济法推动第三方支付的途径

　　1. 完善准入与退出机制

　　在完善市场准入制度方面, 应严格按照“宽进严管”的市场监督原则, 在保证第三方支付市场参与主体多样性的同时, 进一步细化现行第三方支付的市场准入制度。当前, 央行实行的严格控制牌照发放的政策, 对于当前第三方支付市场乱象起到了有一定的规范作用, 但这对于以互联网大数据为载体衍生出的第三方支付产业长远发展来看, 其迅猛发展的势头只会有增无减, 央行的这一举措, 必然会导致更多寻租现象和“二清”公司产生和壮大。因此, 央行采取的“禁止”政策的正确性必然也会遭到市场自由竞争的逐渐消解, “宽进严管”的市场准入政策才应该是对第三方支付市场准入遵循的正确原则。遵循这一原则就要求我国现行的行政审批式的市场准入做出适当的改变, 放宽对第三方支付牌照发放的限制条件, 不可否认现行的高门槛市场准入对维护消费者权益是具有有利一面的, 但这种高准入只是对参与主体在特定阶段实力的体现, 忽视了参与主体的发展性, 基于此, 对于第三方支付实缴资本限制条件可适度地放宽, 提高进入市场的自由度, 将更多的监管资源投入到实际运作当中。

　　在完善退出机制方面, 随着第三方支付的发展和行业净化, 一些拥有较高技术水准、较高安全平台安全保障和较高服务质效的平台会逐渐显现并不断地吞并市场, 与此同时, 淘汰和退出机制也就随之出现。企业退出需要重点履行其后社会义务, 最大限度地降低企业退出的社会风险, 这点在互联网产业中显得更为必要。前文中上海畅购企业的退出就是典型的案例, 虽然该企业在政府介入后让事件得到平息, 减少了其对社会稳定的破坏, 但随着第三方支付市场经济的日趋激烈, 将会出现更多的企业被市场淘汰和退出, 政府不可能为每一家退出企业承担责任, 对此, 应在第三方支付中充分引入退出基金项目, 以确保企业在退出后能够具备履行后社会义务的能力, 充分保障消费者的合法权益, 维护社会稳定和谐, 逐步构建出完全的自由市场。但真正自由竞争的负外部性是客观存在的, 由此造成的不利影响也极为显着, 如信息不对称、行业垄断等, 对此, 由政府和行业对其进行适当的监管干预是必不可少的, 对于第三方支付的发展一方面要对市场运行进行严格地把控, 充分发挥经济法对第三方支付风险的防范作用, 另一方面也要维护市场的自由竞争, 做到侧重有度、相互渗透。

　　2. 经济法构建的政府、市场的共治格局

　　经济治理活动极具系统性, 第三方支付的监管更是如此。对第三方支付现有监管格局中, 充分发挥社会治理力量, 能够有效地解决当前对第三方支付监管资源欠缺的问题, 形成政府、社会以及市场共治的格局[2]。作为政府应以监督与管理机制为切入点, 不断地完善对第三方支付不同治理层次的立法, 构建出一个多层次性、多维度的健全的第三方支付监管体系。对于第三方支付的监管政策法规的制定要以前瞻性的眼光准确区分第三方支付与其他金融产业监管需求差异, 不可“一刀切”, 更不可以此模式阻碍第三方支付发展。另外, 在强调监管的同时也要突出“合作”, 最大限度地发挥出公众参与民主政治对凸显工作领域全民管理社会治理理念的作用。这就要求政府进行适当放权, 让社会中间力量、市场力量对促进经济管理、市场治理发挥得更加透彻, 共同促进第三方支付产业监管制度的进步。

　　社会中间层组织的相对独立性、社会性等特点决定了其在吸纳社会公益资源方面具有显着的优势, 并无可厚非地成为社会共治的焦点, “中国支付清算协会网络支付应用工作委员会”的成立就是重要的体现。该组织成立后得到了诸多支付企业的拥护, 同时, 也先后制定出了许多行业自治规范, 特别是对人们热议的第三方支付备付金监管制度方面进行了进一步的细化, 使得我国第三方支付防范风险制度变得更为完善。同时, 为了能够让更多社会力量参与社会共治格局, 政府应适当地向社会中间层组织转移职能, 但前提是要打破行业协会对政府的依从关系, 让第三方支付行业协会拥有真正意义上的自主地位, 以更好地发挥自行监管职能, 让其为国家政府和市场搭建重要桥梁。

　　金融消费者作为第三方支付法律关系中最具发言权的一方, 在实现社会共治的过程中必须要为这一主体的“发言”创设畅通的渠道, 从法律层面明确他们的权利及申诉反馈和评价机制, 充分维护金融消费者权益。同时, 要鼓励和激励媒体力量参与对第三方支付的监督, 充分发挥媒体在信息披露、舆论引导等优势, 以舆论、舆情实现对机制制度的倒逼。构建出一个各种力量交织的社会共治体系, 全面推进第三方支付的发展。

　　3. 第三方支付的监管

　　2008年全球性金融危机的爆发波及了世界各国的金融, 对各国金融监管提出了更高的要求。各国纷纷拿出了相应的措施, 无一例外地建立了各自的金融监管机构, 明确监管机构的职责, 并赋予其一定的执法权, 构建出各自的金融预警体系。随着我国第三方支付的不断发展, 第三方支付在金融领域的涉及面越发广泛, 对于我国第三方支付的宏观审慎监管, 应基于宏观体系着力建设, 避免由于制度性缺失而导致大规模风险的产生。首先, 要构建起包括事前、事中、事后全方位的系统性风险防范机制, 实现对支付运行全过程的实时监管。针对大额交易采取多重审批机制, 构建监管专门的高频率巨大交易专门的监控账户, 重点关注对制度性风险的防范, 提高预警能力, 遏制风险的发展。对于支付限额转账、余额限制等可在结合我国实际需求下借鉴美国监管的经验。其次, 要加强对审慎监管组织体系的构建力度, 第三方支付是以互联网为载体的一种金融模式, 涉及金融、计算机、网络等多个领域, 若仅从单个领域进行改革是不可能实现对所有领域问题解决的, 这就要求组织体系的构建要体现多头化管理的理念, 同时, 结合前文已述的社会共治体系, 对第三方支付各个环节实现多元化监管。

　　在强调宏观审慎监管的同时, 也要充分发挥第三方支付企业在微观审慎自我监管方面的作用, 不断地强化企业内部风控能力, 完善风险应对机制[3], 强化自律意识, 保证行业整体发展方向。政府、社会中介组织等要重点强化对行业大户的监管, 在保证其自身规范运营的同时, 最大限度地发挥出其对中小企业的示范和引领作用, 区别监管。虽然2016年我国发布的《分类评级管理办法》为我国第三方分级管理提供了依据, 对提高我国第三方支付监管起到了积极的作用, 但由于该制度尚处于尝试实行阶段, 各方面的经验不足, 有待在实践中加以检验和优化。

　　参考文献:

　　[1]杨彪.中国第三方支付有效监管研究[M].厦门:厦门大学出版社, 2013:71-76.
　　[2]刘大洪, 郑文丽.政府权力市场化的经济法规制[J].现代法学, 2013 (2) :103-105.
　　[3]王光东.第三方支付的法律规制[J].中国商法年刊, 2008 (00) :709-710.

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