摘    要：　我国《婚姻法》第四十六条规定了离婚损害赔偿制度, 该制度设立的目的为填补受害方的人身财产损害, 抚慰精神, 同时惩戒违法行为, 但在司法实践中, 该制度逐渐暴露出其立法的不足。据此, 从该制度现存的不足出发, 分析完善该制度的意见。

　　关键词：　离婚损害赔偿; 适用主体; 适用情形; 举证责任; 完善;

　　2001年《中华人民共和国婚姻法》修订后, 增加了离婚救济制度, 即离婚损害赔偿制度。离婚损害赔偿制度设立的目的是为离婚中受伤害等弱势一方当事人提供法律救济的方式, 该制度的设立适应了当前和谐社会发展的需求, 体现了公平公正的法律价值观, 是我国婚姻法的一大进步。但在适用过程中, 该制度也逐渐暴露出其立法的不足。现就离婚损害赔偿制度在适用过程中存在的问题及完善进行论述。

　　1 我国现存法律对离婚损害赔偿制度的规定

　　2001年《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定, 有下列情形之一, 导致离婚的, 无过错方有权请求损害赔偿: (1) 重婚的; (2) 有配偶者与他人同居的; (3) 实施家庭暴力的; (4) 虐待、遗弃家庭成员的。根据这一规定, 我们可以得知, 离婚损害赔偿是指配偶一方存在我国《婚姻法》第四十六条规定情形之一, 导致婚姻关系破裂的, 离婚时无过错配偶有权就其所受的损害, 请求过错配偶承担损害赔偿责任。

　　2 离婚损害赔偿制度在适用过程中存在问题

　　离婚损害赔偿制度的确立为保障婚姻关系中无过错一方的合法权益提供了有效的法律制度保障, 但是在司法实践中, 该制度被适用的比例以及获得赔偿的几率都比较低。综合各学者的研究意见, 究其原因主要是因为该制度在适用中存在以下问题: (1) 在适用主体上, 离婚一方当事人“无过错方”的提法不恰当、不完善, 在司法实践中容易引发歧义; (2) 在适用情形上, 该制度规定的法定过错事由范围过窄, 无法更好地保障离婚中受伤害等弱势一方当事人的合法权益; (3) 在举证责任上, 现行的举证责任规则对于离婚中受伤害等弱势一方当事人的举证要求过于严苛, 使得举证成为了一大难题, 权益难以实现。

　　3 对完善离婚损害赔偿制度的分析

　　3.1 完善“无过错方”的提法及界定

　　根据我国《婚姻法》第四十六条规定, 只有无过错方配偶才有权请求离婚损害赔偿。最高人民法院关于适用婚姻法若干问题解释 (三) 第十七条对适用主体再次做出了明确指示, 即夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形, 一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的, 人民法院不予支持。

　　目前, 学界对于婚姻法司法解释 (三) 第十七条的规定提出了不同意见, 认为该解释虽然指示明确, 在程序上可操作性强, 且可提高法院办案效率, 但有违背法理之嫌。笔者认为, 根据我国《婚姻法》及相关司法解释的规定, 离婚损害赔偿请求权主体范围明显过窄, 且条件过于严格, 实质上是为了追求程序上的效率而忽略了实体上的公平正义, 存在一刀切的嫌疑, 并不能真正实现为离婚中受伤害等弱势一方当事人提供法律救济的功能, 有必要进行修改完善。

　　有学者提出将“无过错方”改为“受害方”, 即配偶一方有《婚姻法》第四十六条规定四种情形之一的, 受害方可提出离婚损害赔偿, 并不要求请求主体无《婚姻法》第四十六条规定的过错情形。笔者认为“受害方”这一提法更客观及符合实际, 不论双方是否都存在过错, 只要配偶一方存在《婚姻法》第四十六条规定过错情形的, 另一方都可以主张离婚损害赔偿, 如此能更好地保障当事人行使权利。
 

　　在采用“受害方”这一提法时, 则可能存在双方均实施了《婚姻法》第四十六条规定的过错情形, 此时需要法官运用自由裁量权, 根据双方过错大小进行责任相抵, 在责任相抵后由过错较大者向过错较小者进行损害赔偿, 如责任相抵后过错抵消的, 则双方均无需向对方进行损害赔偿。这一观点在司法实践中虽会增加法官判案难度系数, 但不能因此而剥夺了当事人主张离婚损害赔偿的权利, 法律应当以人为本, 保障主体充分行使其权利, 如此方能彰显公平公正的法理原则, 有利于实现实体正义。

　　3.2 适当地扩大离婚损害赔偿制度适用的情形

　　我国《婚姻法》第四十六条仅规定了四种过错情形, 但现实中, 还存在其他对配偶一方造成严重伤害的过错情形, 例如赌博、贩毒、长期通奸、卖淫嫖娼等违法行为。因法律没有将这些情形列入可以主张离婚损害赔偿的范围, 而给某些别有用心之人可乘之机, 利用法律缺失而肆意破坏婚姻。根据某学者于2016年对北大法宝数据库中第四十六条涉及的117件案例与裁判文书分析, 其中约7.69%的当事人就其他过错情形, 依照第四十六条规定提起离婚损害赔偿诉讼。主要包括三种情形: (1) 夫妻间的一般的侵权行为; (2) 同居关系中存在家庭暴力; (3) 夫妻的一般矛盾。这表明第四十六条规定现已不能满足当事人的需求, 对于破坏婚姻关系的其他重大过错行为势必要通过法律进行干预和制裁, 方能实现离婚损害赔偿制度设立的目的。

　　有学者提出将长期通奸、卖淫嫖娼等这些常见的、危害性大的违法行为列举性写入《婚姻法》第四十六条, 因为这些情形同样严重影响夫妻感情生活, 导致家庭不和睦, 对受害方的精神及财产造成极大损害, 受害方往往碍于法律无明文规定而无法主张离婚损害赔偿。

　　有学者提出在具体情形之后增设一个兜底条款, 即“其他导致离婚的重大过错情形”, 在司法实践中, 由法官在审理具体案件时运用自由裁量权进行分析确定, 以便针对性地处理个案。笔者认为, 随着时代的变迁, 损害婚姻的方式也表现为多样化、复杂化, 不宜列举性地规定离婚损害赔偿适用范围, 在具体情形之后增设一个兜底条款更适合时代发展需求, 对于立法的发展也具有重要的意义。为了避免法官自由裁量权的无限扩大, 可由最高人民法院对“其他导致离婚的重大过错情形”进行司法解释, 指导下级人民法院进行案件审理。

　　3.3 完善离婚损害赔偿的举证责任制度

　　目前, 我国离婚损害赔偿制度的举证规则为“谁主张、谁举证”, 即需要受害方举证证明过错方存在婚姻法第四十六条规定的过错情形, 此外, 受害方所提交的证据必须同时具备证据来源合法性以及形式合法性才能作为定案依据。

　　因《婚姻法》第四十六条规定的违法行为的实施均具有一定的隐秘性、周期性, 受害方一般只能采取聘请私家侦探、跟踪偷拍、偷录等方式获取证据, 取证手段稍有偏离便会侵犯到他人的隐私权, 从而导致受害方付出巨大的人力物力搜集的证据因来源不合法或者形式不合法而不被法院采用。在实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的违法行为中, 受害方往往处于弱势地位, 法律意识薄弱、举证能力有限, 过高的证明标准会导致受害方的合法权益无法得到保障, 离婚损害赔偿制度的立法初衷将无法实现。

　　针对离婚损害赔偿举证困难的问题, 学者们提出了三种意见: (1) 有学者认为为了保护受害方的合法权益, 应适用过错推定原则。在该原则中采取的是责任倒置, 即要求承担责任的人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时, 才能免责。在这种举证规则下, 受害方无需对其主张承担举证责任; (2) 有学者认为从兼顾两方的利益来说, 应适用优势证据规则, 根据“明显优势”来判断双方当事人对同一事实提出的相互矛盾的证据, 只要证据具有相当优势即可推定待证事实成立; (3) 有学者还提出居民委员会、村民委员会、妇女联合会等组织、社会团体及法院应对受害方的取证给予一定的支持。

　　笔者认为, 第一种意见中过于偏袒对离婚中的无过错方的保护, 而忽略了离婚中过错方权利的保护, 在实践中也有较大的障碍。第二种意见在一定程度上克服了当事人的举证困难, 可弥补“谁主张、谁举证”原则在离婚损害赔偿制度中适用的不足, 可操作性强, 比第1种意见更具优势。因此, 笔者认为在离婚损害赔偿案件中, 对于举证责任的分配, 原则上应采用过错责任原则, 并以优势证据规则作为补充。第三种意见能起到很好的补充作用, 更利于离婚中的无过错方的证据收集和法院查明事实。

　　2001年《婚姻法》修订以来, 法学界及实务界对完善离婚损害赔偿制度提出了诸多独到见解, 对完善我国离婚损害赔偿制度具有重要意义, 希望立法机关能通过立法完善相关的制度, 期待婚姻家庭法更趋于完善。

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