摘    要：　海商法文化具有着非常浓郁的实践性, 但其在实际应用中却存在很多困惑, 其理论指导与司法的执行之间有大量“无单放货”问题导致法律属性产生纷争, 因而被越来越多人关注与探讨。本文结合笔者多年的实践研究, 探讨海商法文化下解除“无单放货”困惑的措施, 以供参考。

　　关键词：　海商法文化; 无单放货; 海商法现代化;

　　在过去人们遵循的法律制度中, 凭单放货是被信守的重要理念, 如果有承运人出现无单放货的情况, 这种行为就会直接破坏提单制度的正常执行, 也会影响整个交易的安全性。长期以来, 市场上已经有出现了很多无单放货的情况, 这种现实存在的事实如今已经与凭单放货的制度冲突越来越多, 也构成了越来越多人对固有的理论提出新的想法与观点, 但笔者翻阅不少学者的研究论着发现, 人们所提出的质疑与观点似乎难以产生直接的改变效果。

　　一、以“无单放货”为例解读困惑

　　在应用的海商法当中, 目前面临到的困惑主要包括以下两个方面, 首先海商法具有混合法系的性质, 有相对的独立性体系, 所以其各自在发展历程中都同时受到来自东西方法律文化的直接冲击与影响。最开始的海商法是欧洲地区基督教理论的发展产物, 翻阅历史材料有大量史实证实东方文明也对海商法发展作出了贡献。比如在理论体系中就有很多大陆民法的法律体系。其次, 海商法制定的框架对国际公约以及常用的标准依赖较多, 很多规则都与国际民间的情况相符, 从古至今大量引入国际的标准案例并不多。在学习了国际公约中涉及到的法律后, 将其移植到海商法当中, 于是在创建体系和实施应用的过程中走了不少捷径。但从另一方面来看, 捷径同时也是险途, 比如将国际法律移植所产生的后果很有可能与本土化的特点不相符, 移植过程中需要适应全新的环境, 会出现被拒绝或是受到其他挫败的风险[1]。

　　长期以来, 诸多学者对于接触海商法文化中的困惑并没有停止过, 比如有学者就认为, 海商法学习的研究概念较为单一, 因此对其方法论的学习要从更新研究开始。的确, 在现代法学的研究背景下, 过去传统的海商法方法论已经出现了不少矛盾, 值得人们进一步去反思, 比如在过去的海商法当中, 英美国家的话语霸权非常突出, 而现代看来却并非普适, 只是制定过程中具备历史的偶然性与必然性。再比如人们长期习惯陷入法律解释, 并严重依赖英美海商法在法理方面的指导, 但实际上海商法也并非简单的实务经验所堆砌, 还需要结合实际对事实进行准确的认可和价值的判断[2]。

　　由此可见, 海商法应该属于一门具有强实践性的法学, 应该具备更为丰富深刻的理论支撑, 而过去传统的研究方式应该被淘汰, 否则在解决一些问题上就会失灵。这些困惑需要研究者更深入并结合实际去探讨, 而最重要的切入点就应放在法文化的视域下, 才能更好的解析并重新构建海商法文化。

　　二、海商法文化简述

　　有学者在研究海商法文化的过程中以移植法律的角度进行探索, 尤其是引入了“海商自体法”, 即海商法当中人们存在共同认知的古代沿袭制, 或是习惯将其作为基础性的准则, 在全球范围的海运中通用。因此, 在海商世界中, 一些自治规则性质的国家, 并不具备通过立法完善规则的国家性质。海商自体法如今已经被越来越多人关注和重视, 已经不可能成为国内或国际法律以外的第三种法律。与其他国际法律相似, 海商法并非建立在常规的法律制定与例法评判基础上, 还是有判例和习惯的基础, 因此它可以看做已超出法律的权限, 源于过去商人的习惯法律, 并在中世纪的国际中保持了统一[3]。

　　笔者认为, 海商自体法实质为海商法文化思想的精髓, 自体法本身的体系就来自于海商法的制度与特色, 形成海商法的过程中, 框架上明确分清了国际性与本土性, 却不会影响两者间相互依存的和谐关系, 因此在实践中引入海商法文化, 肯定会有所收获。美国学者格雷多西就在其论着中提出, 法律文化要组织与维护人们实践的秩序, 即其涉及到的都是人们社会生活中的秩序安排问题, 人们正是因为相信这个社会中不同的人与人之间信念的相连性, 才会对存在不同看法, 或是秩序安排问题有不同态度的人产生自体性排斥。
 

　　在笔者看来, 海商法文化之所以发展成熟, 其重要的标志就在于目前存在的一些令人困惑的理论与实践问题, 从海商法规范、设施、技术及人们意识来看, 都是可以用实践来论证和分析的, 在这样的操作下势必可以避免很多问题。如果从文化视野的角度来看, 通过应用文化学的相关理论更好地把握各种海商法律现象。法律文化很好地将法律制度、观念、机构、设施、主体、活动等诸多要素融为一体, 并将其具备的法律价值贯穿其中[4]。一种文化的存在, 正是隐藏于海商法内部较为稳定的集体意向, 代表这些集体到个人的观念、思维和态度, 因此具备足够的稳定性与整体性, 结合上文提到的海商自体法思想, 也充分将其吸收和融入, 使其具备了更新鲜的活力。时至今日, 海商法在其发展变化过程中已经逐渐具备了约束力和法律范畴, 形成一种有一定特色的制度, 也成为了当前推动国际规则良好运行的基础, 这一系列的发展趋势是无可阻挡的。

　　三、关于海商法文化与“无单放货”之间联系的破解

　　以前的提单性质法律, 应用的核心目的就在于方便跨国际的各种商人开展各自的商业活动, 有一定的促进性作用, 在这样的运作机制下, 很少有商人会真正结合实践与实际思考关于“提单债权性”和“提单物权性”的问题[5]。在海商法文化中, 更主张对提单的法律制度加以更新, 而并不是完全对传统提单法律的否认。在海商法文化的范畴中, 坚持了“凭单放货”在应用中的价值, 但也重视其封闭性以及不够灵活处理等劣势, 因此其应用必然不符合当前国际航运与贸易的要求, 所以对于“凭单放货”如今更倾向于软处理。

　　首先, 无单放货的行为如果在大陆法律下, 那么其中的诚实信用原则就成了帝王条款, 必然在传统商人中有所考量。实际上有专家学者在其开展的研究项目中对该问题进行过研究, 其中有对这些精神进行褒奖与赞赏的, 比如有专家认为将无单放货纠纷解决的法律对策中补偿性损害赔偿就是非常重要的组成内容, 要适当考虑到海运主体特殊性以及无单放货行为主导下主观性。那么其中的承运人、代理人等等都有可能成为不同环节中无单放货的参与者[6]。当进行无单放货时, 一旦已经完成了货物的搬运位移职务, 主观上无欺诈的大过错, 交付对象为贸易合同的买家, 那么就能正本提单放货, 这其中蕴含了很大的风险, 并且承运人更多着眼赔偿范围提单持有人的实际损失。与现代化的国际贸易交易形势相比, 这种简单的方式必然风险性更大, 无单放货的因素自然更多, 所以必须要依靠诚实信用的原则加以克制, 并且“凭单放货”的机制不能被软化, 才能保证应用的法律更有权威及合理性质, 对个体利益的维护才有可靠性。

　　其次, 遵循诚实信用原则时还要洞察到无单放货的实际原因, 细化“无单放货”在单方面的行为, 绝不是完全否定“无单放货”的价值。因为在提单环节中, 无论是承运人还是托运人, 都从中获取了一定的便利, 还有助于推动国际贸易, 所以国际贸易当中的提单已经接近融资的一种手段。但提单也有其劣势, 即成为证券化的处理, 却无证券化制度的保障, 海商法中并没有完善这方面的制度, 偏偏又对证券化信用要求非常高, 需要严格的程序与周密的制度加以保障, 所以仅仅依靠商人的自觉性必然无法统一完成任务。提单法缺乏的就是严格性原则的基础, 现今无单放货非常普遍, 在运行应用的游轮当中几乎都是无单放货形式, 所以也因此由更多的呼声要求将凭提单交付货物的规则放宽。海商法文化中对各国法律的提单多样性进行规制, 并认识到提单法下无单放货行为的多样性, 实则是一种进步。

　　四、海商法文化促成海商法的现代化

　　(一) 海商法文化对海商法现代化促成鼓动作用

　　现代法律有公开性、层次性、普遍性、明确性、可诉性、权威性、普遍性等特点, 结合我国海商法现代化的功能与目标来看, 它能突破陈旧理论束缚, 并与反传统相互渗透。笔者认为, 海商法现代化研究是一项永不停止的工程, 这与海商法混合法系性质有关, 无论不同国家的海商法差异多大多小, 趋同化的发展趋势势不可挡, 现代化的趋势也不可逃避。因此要理解与法律继承和移植的文化, 还需要从现代化社会对其产生的肯定或否定态度去解读。海商法现代化是一条理性的路径, 需要构建的是一种受到多重法律文化影响的机制与模式, 而并非简单地套用或取代。

　　(二) 对海商法文化的思考

　　19世纪中期, 英国的商人赋予了提单可转的功能后, 提单成为了交易贸易形势下非常顺畅的常态, 与之有直接关系的就是当时的国际环境以及在当时环境下的贸易因素。当前, 已经有越来越多的实践都推翻了无单放货的绝对科学性, 也证实其与当前的国际贸易环境不相适应, 需要采用更科学的法律机制或营造更好的贸易环境对其进行改进。提单运行机制的变更则是一个更理性的选择, 尽管提单为承运人或制定人签发, 但提单对贸易活动的货方更有利, 在商人充分享受提单带来的便捷性时, 很容易忽略提供运输服务的承运人利益。因此当今国际的贸易是否为无单放货行为提供交易上的便捷?答案是肯定的。以上述讨论的思维进行推理, 凭单放货更能确保国际贸易顺畅, 而无单放货也能产生一定的效果, 所以当前人们对于提单适用货物种类、商人人为因素的影响、整体的贸易格局等, 都应积极从提单的功能进行重新的审视与思考。

　　五、结束语

　　综上所述, 关于现今人们对海商法理论及实践过程中各种问题的追问, 需要从系统化全面性地去考量, 将法律文化的要素与海商法文化结合起来, 并协调海商法文化在理论与实践之间的关系, 才能理解问题和解决问题。笔者认为, 正确解读海商法文化对中国法体系的发展非常重要, 对本土化与迁移性的融合有着重要的推动作用。

　　参考文献:

　　[1]马得懿.海商法文化论略:基于“无单放货”问题的思考[J].当代法学, 2009, 23 (1) :107-109.
　　[2]胡诗雪.解决无单放货问题的现实之需和立法建议[J].中国海商法研究, 2014, 25 (1) :35-36.
　　[3]袁晨.新形势下承运人无单放货风险规避与防范[J].水运法规, 2013, 35 (5) :30-32.
　　[4]马得懿.作为补充型特别民法之海商法的丰富性与体系性[J].社会科学展现, 2016, 8 (1) :202-209.
　　[5]塔利莉.《鹿特丹规则》桂枝“无单放货”问题之考探——理想与现实的碰撞[J].前沿, 2012, 11 (4) :70-72.
　　[6]姚莹.《鹿特丹规则》对承运人“凭单放货”义务重大变革之反思——交易便利与交易安全的对弈[J].当代法学, 2009, 11 (6) :125-128.

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