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On the Orientation of Marriage and Family Law--From the Perspective of Compiling of Chinese Civil Code
ZHANG Wei
Abstract:
Marriage Law of the People's Republic of China has gone through different historical stages from independent legal branch to “Returning to Civil Law”. Despite that incorporating Marriage and Family Law into the Civil Code has become the mainstream, there are various arguments and reflections about the relationship between Marriage and Family Law and Civil Law. Although being a part of civil code system, the Marriage and Family Law should keep relatively independent, properly handle the cohesion and coordination with general and specific provisions of Civil Law, especially the marriage and family volume and law application conflicts. In addition, Marriage and Family Law should observe and clarify the value orientation of family legislation, stick to and highlight its ethicality to reconstruct the core value of marriage and family ethics-altruism dedication, set up and enhance gender consciousness and cultivate and improve contract concept and rational consciousness.
Keyword:
Marriage Law; Civil Law; ethics of marndge and law;
一、婚姻法及婚姻法司法解释 （三） 的定位及其与民法的关系
2011年7月， 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释 （三） 》[以下简称婚姻法司法解释 （三） ]施行后， 引发社会各界高度关注， 至今仍对此争议不断。特别是该解释第七条和第十条关于房产的规定， 有人认为对男方有利而对女方不利， 有人认为对双方都很公允等。可谓见仁见智， 意见不一。笔者以为以上观点均有失偏颇。该解释较之以往， 确实在很多方面做了一些明确具体的规定， 增强了可操作性， 有积极可取的一面， 同时也存在一些缺憾和不足。[1]究其原因， 是因为该解释中涉及夫妻共同财产和个人财产认定与分割及所有权归属的若干条款， 是按照物权法的一般原理与规则及相关规定设计的， 且过分强调不动产物权变动登记的公示效力， 并不适合具有特殊性质的婚姻家庭法领域。故需全面检视和完善现行婚姻家庭制度， 厘清相应法律关系， 恪守和明确家事立法的价值取向和定位， 审视和重构婚姻法的伦理价值[2], 消除误区， 以正本清源， 正确和客观地理解婚姻法司法解释 （三） 的背景和意义， 辩证地看待其中仍存在的问题。
（一） 婚姻法及其司法解释 （三） 的性质
至今仍有人将婚姻法司法解释 （三） 误认为是施行的新婚姻法。其实， 新婚姻法指的是2001年《中华人民共和国婚姻法 （修正案） 》 （以下简称婚姻法） , 是仅次于《中华人民共和国宪法》 （以下简称宪法） 的调整婚姻家庭关系的基本法、部门法、实体法。而婚姻法司法解释 （三） 虽是最高法院发布的有权解释 （已发布了两个司法解释） , 但严格讲， 它并非立法， 仅是对婚姻法在审判实务中所做的进一步补充和具体说明， 仅限于各级法院审理婚姻家庭案件时具体适用， 以便于法官操作， 但不能与婚姻法相冲突或抵触， 不能代替或超越婚姻法， 更不能违背婚姻法的价值理念和立法宗旨。[1]
（二） 婚姻家庭法“回归民法”的法理基础
1. 民法的范畴应该包括亲属关系
作为调整“私”的关系的法律， 民法以个人权利为本位， 与调整政治国家关系的公法相对应。这要求民法将市民社会中的基本关系---财产关系和身份关系纳入自身的调整范围内。[3]无论是继承了《法学阶梯》立法模式的法国民法典， 还是代表潘德克顿体系的《德国民法典》， 甚至瑞士、日本等大陆法系国家的民法典， 都有一个内在前提， 即亲属法属于私法。《法国民法典》分为三编：第一编“人”;第二编“财产及对所有权的各种限制”;第三编“取得财产的各种方法”, 其中亲属法相关条款主要集中在“人”编中， 第二、三编也有所涉及。而德国民法典则分为总则、物权、债权、亲属和继承五编， 这种体系对许多大陆法系国家产生了深远的影响。
1949年后， 由于受苏联立法模式的影响， 中国婚姻法作为独立的法律部门的立法模式被我国学界所采纳。但随着社会经济的发展， 将婚姻法纳入民法体系的呼声愈来愈强， 身份权理论也经发展而日趋成熟。1986年《中华人民共和国民法通则》 （以下简称民法通则） 中明确规定， 我国民法的调整对象是平等主体之间的财产关系和人身关系， 而这里的“人身关系”尚没有包括亲属身份关系。因此， 在民法通则颁布后， 很多民法学着作中并没有将身份关系作为人身关系的一部分， 对人身权的认识十分有限， 即没有将身份权涉及亲属关系的“人身关系”涵盖其中。2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》 （以下简称民法总则） 第二条规定， 民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。相比较民法通则的规定， 民法总则首次将民法调整对象中的人身关系提到财产关系的前面 （将原来的顺序进行了微调） , 这充分体现了“人文主义”的民法观， 注重以人为本与家庭伦理为基础， 凸显了对人身关系特别是其中身份关系的关注和重视。
2. 婚姻家庭法具有“私”的本质
婚姻家庭法调整的是婚姻家庭关系， 即一定范围内的亲属之间的人身关系及以之为基础的财产关系。
首先， 从亲属人身关系角度来看， 近代以来， 父权、夫权、亲权在婚姻家庭中占主导地位的模式逐渐解体， 受社会思潮的影响及自由、平等、法治等精神的指引， 夫妻、父母子女之间以及其他亲属之间都有了独立的人格和平等的地位。各国法律也明确规定满足法定条件的自然人拥有缔结和解除婚姻关系的自由， 国家公权力机关不得随意干涉、介入， 除非经当事人申请并符合法定程序。传统家庭本位的婚姻家庭法已逐步被重个人本位、平等自由的现代婚姻家庭法所取代。[2]
其次， 从亲属财产关系角度来看， 尽管它不能一概适用民法其他有关财产关系的规定， 与其他民法规范调整的财产关系有着明显区别， 如其财产关系需以一定的身份关系为前提， 但实质上， 不论亲属财产关系还是其他民法规范所调整的财产关系， 均属于平等主体之间的财产关系。
由此可以说， 婚姻家庭关系实质上也是一种“私”的关系， 虽然也有“公”的元素， 但人格独立、地位平等、自由自主仍是其本质特征。当然， 由于亲属关系基于人伦秩序， 其人身关系及其派生的财产关系所固有的伦理性、身份性等特殊属性， 在法律上不能将其与其他民法规范等同视之， 而具有鲜明的特质， 尤其是在处理亲属身份关系及其财产关系的问题上， 有必要对其做出特殊规则， 这也是婚姻家庭法独立存在的意义和价值。
二、婚姻家庭法凸显伦理身份特殊属性及其相对独立性
作为调整婚姻家庭关系的中国婚姻法， 历经三十多年定位的变迁， 可以概括为：从独立法部门到“回归民法”.笔者不反对回归民法， 但不赞成过度强调“回归民法”及与民法的同一性、统一性， 也不支持在婚姻家庭领域刻意主张私法自治与权利本位。
应注意婚姻法虽属民事法律规范， 但由于其自身的情感性、公益性、模糊性、伦理身份性、习俗性或风土性等特点， 与民法相比具有明显的本质差异性和特殊性， 其主要表现在：
（一） 调整对象的特殊性
1. 初级关系与次级关系理论及其相互差异性
社会学界广泛接受的初级关系与次级关系理论认为， 可以把人们的关系划分为初级关系 （Primary Relationships） 与次级关系 （Secondary Relationships） .[4]初级关系是指在初级群体内部形成的一种个人的、情感的、不容置换的关系， 包括每个个体的多种角色和利益。与初级关系相对应的组织是初级群体， 是指相对小、有多重目的的群体， 在那里人们的互动是亲密无间的， 并存在强烈的群体认同感。家庭是最重要、最常见的初级团体。初级关系具有如下特征：关系的参与者扮演了多种角色， 并牵涉多种利益， 包括了全面的人格要素；初级关系由于具有多人格的方面， 关系不易转移；初级群体的整合程度很高， 个别成员的背叛， 会遭到非正式的制裁；初级关系的维持和初级群体的控制， 主要通过习惯、风俗、伦理道德以及群体意识等非正式手段实现。同初级关系相比， 次级关系是缺乏感情深度的关系， 其包含的只是人格的某些方面。次级关系存在于次级群体之中。所谓次级群体， 是指成员为了某种特定的目标集合在一起， 通过明确的规章制度结成正规关系的社会群体。相比之下， 初级关系主要以习惯风俗、伦理道德群体意识等非正式手段加以控制和维持， 以诉讼方法解决纠纷的可能性小；而次级关系主要以正式的、明确的法律、法规和规章加以控制， 以诉讼的方式解决纠纷的可能较大。与初级关系与次级关系的分类相似的还有简单关系与复杂关系、人身关系与契约关系等。
2. 凸显婚姻家庭关系的伦理性
婚姻家庭关系作为人类社会关系中的基本关系， 使人们全面合作的生活共同体， 主要靠道德与情感维系， 远不同于市场经济条件下社会上一般的人身关系与财产关系， 此乃普通人可感受到的常识。但仍然可以追问， 家庭关系为何以伦理为本质特征？一方面， 该伦理规则是人类社会选择的结果。现代法经济学研究认为， 家庭伦理的利他原则满足了家庭成员利益最大化的需要。利他主义作为家庭的伦理法则， 区别于市场交易的利己主义， 增强了家庭成员抵御不测事件的能力。[5]另一方面， 伦理原则也正是正常家庭生活秩序需要使然。伦理的本质在于对义务的强调和倚重， 在于抑己尊他， 重在利他奉献。“伦理关系即表示一种义务关系；一个人似不为自己而存在， 乃仿佛互为他人而存在着”[6], 其在人我关系上与权利主张方向正好相反。权利的逻辑出发点在于个体各种利益的满足， 要求他人为或不为一定行为加以配合实现， 即使权利人存在对应的义务， 其履行义务的目的归根结底在于为自身权利实现的保障。伦理的出发点则在于为他人着想， 尽自己义务为先， 并视之为“本分”.
可见， 家庭伦理本质与权利本位理念适用的逻辑和原则迥异：一为利己主义， 一为利他主义；一为权利本位， 一为义务重心；一为个人本位， 一为社会关注。婚姻家庭法视为伦理法， 其适用的法则是利他奉献原则， 以义务为重心， 其逻辑与反映商品等价规律的私法自治论所倡导与推进的以权利为本位的法律理论和制度存在根本的对立。[7]
（二） 调整方法的特殊性
婚姻家庭关系的公益性、情感性与私密性， 决定了调整方法的特殊性。如上所述， 家庭关系的常态依靠伦理道德与内部规范调整。在关系确立与破裂时， 则需要国家权力的介入， 以规制婚姻家庭关系并维护弱者权益。有学者指出， 婚姻家庭关系的特殊性决定了婚姻家庭纠纷的特殊性， 纠纷的特殊性也就决定了纠纷解决机制的特殊性。其特殊性表现为与身份有关：纠纷表面上是私人问题， 实质上则与国家社会的根本利益相关， 涉及社会利益和弱者利益保护的范畴， 国家因此承担了较多的责任；具有强烈的道德性、伦理性且涉及范围广， 现行规范可能无法涵盖这一领域， 必须援引道德、习惯等特殊规范来解决纠纷。相应的， 各国对婚姻家庭纠纷的解决机制也大异于一般纠纷的解决， 家事纠纷历来是体现国家干预的场所。[8]其表现为：第一， 职权主义的司法程序。世界大多数国家和地区通常都有家事特别程序， 或设立专门的家事法院或家事法庭， 如德国、日本、英国等， 以区别于行政程序和一般的民事程序， 采取较强的职权主义， 体现了国家的干预和介入， 并自成体系。第二， 针对家事纠纷的特点， 非诉讼的纠纷解决机制最有利于问题的解决， 尤其是调解， 包括人民调解 （特别是基层社区调解） 、社会团体调解、律师调解、法院调解及ADR制度 （1） 等。
可见， 婚姻家庭关系的特殊性决定了不可能适用一般的民事纠纷解决机制来处理婚姻家庭纠纷。[9]
故有学者认为：基于初级关系与次级关系的根本差异 （婚姻家庭关系与一般民事主体之间关系的根本差异） , 其法律调整手段与纠纷解决手段也应有根本差别。[7]
总之， 婚姻家庭法律规范浓重的伦理气息弥漫着婚姻家庭法人文关怀的“脉脉温情”, 它的触角已伸入民事主体心中的道德、伦理维度， 甚至情感世界， 它对义务的强调更重于权利， 即重在利他与奉献， 这是婚姻家庭法伦理性质的凸显。婚姻家庭法律规范体现了人伦道德的最低线， 也是与其他私法领域偏重私法自治及民事主体财产权利严密保障的相异之处。
三、民法典编纂背景下对婚姻家庭法定位的思考
据了解， 这次编纂民法典之前出台的民法总则采取了“提取公因式”的立法技术。所谓“提取公因式”的立法技术， 是指以《德国民法典》为代表的， 在民法总则部分仅针对一些确定的基本法律制度， 即法律职业者在债法、物法、亲属法、继承法等各个私法领域中都加以运用的法律制度， 高度抽象地以一般化形式对其先行规定， 将其作为民法典各编的一般规则， 而各编对前述内容不再重复， 仅规定例外的立法方式。这种立法方式能够提高法律的逻辑完整性和内涵经济性， 避免冗赘重复。[10]“提取公因式”作为民法典总分体系立法技术的经典表达， 体现总则在分则中的普遍适用特征。如何使已出台的民法总则所体现的“提取公因式”的立法技术在编纂民法典分则时能有效适用和协调好两者的关系， 值得我们高度关注和认真研究。
（一） 应妥善处理民法总则与民法分则关系的衔接及协调， 特别要协调好民法总则与分则婚姻家庭编 （亲属编） 的关系及法律适用的冲突等
在婚姻家庭法回归民法已成为主流之势不可逆转的当下， 且民法总则也已出台， 唯愿此过程能坚守婚姻家庭法伦理身份的本性不移， 欲实现这一点， 在编纂民法典时， 应当妥善处理以下几个关系：
1. 要处理好民法总则与民法分则关系的衔接及协调， 特别要注意协调好民法总则与分则婚姻家庭编 （亲属编） 的关系及法律适用的冲突
有学者认为：在《德国民法典》中， 第一章第一节的标题是“自然人、消费者、企业者”, 关于自然人的规定仅仅有七条， 其中第12条是关于姓名权的规定， 而第13条至第20条规定了死亡宣告制度， 后被1951年1月15日制定的新失踪法取代。《德国民法典》关于自然人的规定主要涉及权利能力、成年以及住所。我国民法通则和2015年4月公布的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿 （征求意见稿） 》 （简称最新建议稿） 还包括民事行为能力和监护制度。此外， 王利明《中国民法典草案建议稿》也采用此种做法， 即使德国民法色彩较强的梁慧星《中国民法典草案建议稿》也将行为能力制度规定在自然人中， 而监护制度仍然在亲属编中。可见， 将权利能力和行为能力整合成统一的民事能力制度， 以及将它和监护制度纳入自然人制度中是我国的立法惯例和主导理论。可是， 民事行为能力制度位于《德国民法典》第三章“法律行为”第一节， 监护位于第四编“亲属法”第三章。这种现象不禁令人深思， 监护制度放入总则编中并不符合“提取公因式”中共性法律规则归纳的立法技术的要求。[11]
民法总则虽已于2017年3月通过， 但令人遗憾的是仍将监护制度规定在总则里， 并存在体系结构不清等问题， 有的规定还存在很大硬伤， 如第二十六条的规定 （1） , 竟将亲权制度与监护制度不分， 混为一谈， 且将监护制度放入总则编中也不符合“提取公因式”中共性法律规则归纳的立法技术的要求。不管怎样， 笔者仍坚持应将监护制度放在民法分则婚姻家庭编 （亲属编） 里， 因为这样的体系结构才更符合法理、更科学， 凸显监护制度的身份伦理特质， 也符合“提取公因式”中共性法律规则归纳的立法技术的要求。
因监护制度大都发生于亲属关系之间， 即以亲属关系为基础， 故宜放在民法分则婚姻家庭编 （亲属法编） 里。实践中， 很多国家和地区也都是将监护制度放在民法分则亲属编里， 且监护如何与父母子女关系中的亲权制度相互衔接及协调也值得探讨。
有学者指出：由于亲属身份关系是本质的社会结合关系， 身份的内容由人伦秩序确定， 因此， 在亲属身份法上， 处于亲属的身份共同生活关系中的自然人， 并不能完全享有民法总则编所规定的私法自治、契约自由， 而是受到极大的限制。“提取公因式”立法技术的相对化对民法典总则的影响不仅在于产生共同性规范， 同时影响具体的体例安排。分则对于整体性要求更高， 因此分则往往代表着典型类型， 构成独立的体系， 而难以准确定位的非典型就成为骑墙者， 给民法典体系带来了难题。如果将其放入分则中， 必将破坏合理严密的分则体系， 出现不协调；如果将其全部独立成编， 将会导致民法体系的松散。最妥善的方法就是， 将不易纳入分则中的非典型通过合理的方式放入总则编中， 如将契约之外的单独行为放在法律行为之后， 像“官方草案”那样将无因管理和不当得利放在“民事权利”中。这样的体系不仅不会被打乱， 而且符合民法典在总则与分则关系上配置的体系格局。因为与分则相比， 总则规定具有一般性， 在法律适用上往往后于分则。对于那些不能融入分则的事项， 法官在处理案件的时候， 也要先看是不是分则规范的典型， 如果不是， 再适用总则的相关规定， 这同样是先分则后总则。[11]
另外， 民法总则已用了十三条来规定监护， 即使存在不少问题， 但仍需在其分则的婚姻家庭编里按照查缺补漏、具体细化的要求继续规定监护的内容， 可这样就会存在民法总则与分则婚姻家庭编 （亲属编） 关于监护规定的关系如何协调及法律适用的冲突如何解决的问题。那么到底是总则还是分则关于监护的规定的效力优先？二者的规定如有冲突该怎么处理？根据“提取公因式”的立法方式， 既然总则已对监护做了不少规定， 分则无须再做重复规定， 仅可规定例外内容。对此， 笔者认为， 为了避免总则与分则同时规定监护所产生的体系松散、不严密及关系不协调等矛盾， 分则是否还需细化增补规定监护的内容值得商榷；如果分则确需细化增补规定关于监护的内容， 那么其效力应优先于总则适用；如果二者的规定不一致或有冲突， 笔者建议最好通过全国人民代表大会修法或出台立法解释来加以解决， 而不能动辄依赖出台司法解释。
总之， 应明确婚姻家庭法 （亲属法） 本质上是身份法， 至于两者的关系及法律适用冲突该如何衔接和协调， 理论界和实务界众说纷纭， 见仁见智。据台湾学者 （1） 介绍， 目前大致有两个说法。其中之一主张：民法总则的规定应优先适用， 无法可用时， 才回归到身份法里面找相关类似规定处理；但是民法总则的规定不得抵触身份法的特质。第二种说法主张：身份法的规定自成一个范畴， 应优先适用。如果其中没有明文规定， 则应类推适用身份法其他规定；若实在没有规定， 才回到民法总则中寻找规定， 但民法总则的规定， 不得抵触身份法的特质。笔者认同第二种主张， 建议民法总则与以后将要制定的分则婚姻家庭编 （亲属编） 的关系及法律适用冲突的衔接与协调， 比照该主张处理。
2. 要处理好民法财产法本质与婚姻家庭法身份法本质的关系， 不能简单地将婚姻家庭关系适用民法的财产法规则
婚姻家庭关系体现了“真、善、美、爱”, 以人伦秩序为基础的婚姻家庭法呈现出“奉献利他”, 这恰与市场规则和商品经济交换规律下， 民法中追求的等价有偿、利己索取及追求利益最大化等大相径庭， 且家事法具有公益性、模糊性、情感性、私密性、风土习俗性、民族传统性等重要特征， 与民法相比有明显的本质差异性和特殊性， 也决定其难以直接借鉴他国法律， 故家事法被视为是法律制度中最具民族精神和传统惯性的部分， 也是各国法律变革中最为迟缓和最为艰难的一部法律。民法的权利本位的财产法规则与家事法的特殊的身份性和伦理本质， 一个主张个人权利本位和私法自治， 一个讲究利他奉献和互惠关爱甚至牺牲， 两者在逻辑和构造及原则上有很大冲突， 如何协调兼顾， 值得我们密切关注、积极思考及认真解决。
3. 要处理好民法典编纂和其他特别法、单行法的关系
现在许多应由民法分则或单行法具体规定的内容， 如果仅被笼统规定在总则之中， 可能会在总则与分则的体系架构和逻辑关系上产生抵触矛盾及法律适用上的冲突， 反而使相关问题在民法架构下得不到很好的解决。以网络虚拟财产为例， 它能不能简单纳入民法当中来规制？是否需要由特别法和单行法及其他部门行业自律与管理来规制？这些都需要做进一步的论证研究， 并厘清相应的法律关系。
4. 要处理好最高人民法院颁布的不同类型的司法解释与民法典编纂的关系
司法解释严格讲， 它并非立法， 但现在最高法院出台的一些司法解释甚至与宪法和基本法相互冲突抵触， 如婚姻法司法解释 （三） 第七条等规定， 过分强调与物权法不动产物权变动登记的公示效力规定相衔接， 但忽视了婚姻法关于“婚后夫妻所得财产共有制”的原则 （约定除外） , 弱化了婚姻关系的身份性和特殊性以及以夫妻生活共同体为伦理基础， 因而在理论和实务上造成很大争议和困惑， 甚至至今仍在困扰着理论界和实务界。故建议以后应通过修法或由全国人大常委会出台立法解释来完善相关立法和解决法律适用上的冲突等问题， 而不应再由最高法院出台司法解释， 这些司法解释应在完成使命后退出历史舞台。
（二） 关于民法典立法体例编排的设想
民法总则已于2017年3月出台， 据了解， 全国人民代表大会以后在编纂民法典各分编时， 初定民法分则基本体例编排顺序是：物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编 （亲属编） 和继承编。但笔者还是比较认同婚姻家庭法前置的立法例， 像《法国民法典》《意大利民法典》《荷兰民法典》《奥地利民法典》和《瑞士民法典》等。而为避免落入“汇编式民法典”体例， 形成统一开放的民法体系， 同时注重以人为本， 注重家庭伦理为基础， 在当中， 笔者更倾向于《瑞士民法典》的编排顺序， 即总则、第一编人格法、第二编亲属法、第三编继承法、第四编物权法、尾章、适用及补充规定。
四、结语
笔者虽基本认同婚姻家庭法回归民法， 但坚持婚姻法具有伦理身份特殊性的基本论断。婚姻家庭法纳入民法体系， 虽是由其平等、自由的“私”属性所决定的， 在当今社会转型和经济转轨下， 我们更应该做的是恪守和明确婚姻家庭立法的价值取向和定位， 坚守和突出婚姻家庭法的身份性和伦理性， 树立和增强社会性别意识， 培育和提升契约理念及理性观念。
总之， 在目前编纂民法典体系化背景下， 笔者认为更应该坚守婚姻家庭法特殊的身份性和伦理性， 重构婚姻家庭伦理的核心价值 （利他奉献） , 要妥善处理好民法总则与民法分则关系的衔接及协调， 特别要注意协调好民法总则与分则婚姻家庭编 （亲属编） 的关系及法律适用的冲突等， 要避免和防止在市场经济大浪潮的裹挟下的亲属关系由温情脉脉的“人伦”关系全面走向冰冷的“物化”关系， 婚姻家庭关系不能商品化、市场化和泛意识形态化！家庭不能成为权利的沙场！家庭成员不能成为权利的斗士！
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注释
1 ADR （Alternative Dispute Resolution） 指替代性纠纷解决方式， 其目的在于尊重双方当事人私下协商以平息纠纷， 从本质上说属于合意解决纠纷的机制， 其结果可以不按照法律要求做出， 具有非司法的特征。在法院附设的ADR程序中， 无论是促进双方和解的中立人， 还是做出评价判断或假定性裁决的“法官”, 通常都来自于法院之外的律师、退休法官、相关行业专家或法院辅助人员。在ADR程序进行中， 法院只是监督ADR的程序是否符合法律， 而不能参与其中。参见任强：《法制现代化进程中的儒家法哲学》， 载于《南京大学学报》2008年第1期。
2 民法总则 （第二章“自然人”第二节“监护”） 第二十六条：父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。成年子女对父母有赡养、扶助和保护的义务。
3 感谢台湾政治大学法学院王海南教授的智慧见解。
