2011年初，国务院公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收条例》），取消了行政强制拆迁的做法。之后，北京、天津、广州等城市相继出台了贯彻国务院条例的有关文件。针对国有土地上和集体土地上房屋征收补偿两种情形，上海市政府也分别制定并公布了《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》（以下简称《实施细则》）和《上海市征收集体土地房屋补偿暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。与其他城市已出台的相关文件比较而言，上海市的两个文件规定较为细致，在房屋征收程序上体现了行政程序公开、公正、相对人参与等基本原则。但是，从征收程序与补偿标准两方面审视之，还存在着不足之处，有必要进行探讨以进一步完善。

　　一、关于房屋征收程序
　　（一）征收房屋的原因
　　房屋在居民家庭财产及生活中占有重要地位，显然不可以被随意征收。我国《宪法》第十三条规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。《物权法》第四十二条规定：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。国务院《征收条例》第八条对公共利益做了细化。《实施细则》第八条对《征收条例》的规定基本上实行了原文照搬，应是一种比较谨慎的做法。需要强调的是，国务院《征收条例》第八条对“公共利益”情形界定的最后一项是“法律、行政法规规定的其他公共利益的需要”，这决定了地方性法规和政府规章都无权创设新的“公共利益”的情形，同时也限制了对“公共利益”的扩大解释。
　　然而，上海规范集体土地上房屋征收的《暂行规定》却没有规定为“公共利益的需要”进行征收。这是不是意味着集体土地上房屋征收就可以不适用“为了公共利益需要”而征收呢？答案是否定的。《暂行规定》将集体土地上的房屋征收作为征收集体土地对“地上附着物”进行补偿的一个内容，因此，《暂行规定》的主要内容对应的是《实施细则》中房屋补偿的内容，而不包括征收程序。征收集体土地所需的“公共利益”内涵是否应以《实施细则》中明确的“公共利益”条款规定的内容为准呢？从一个国家的法律体系作为一个整体的角度而言，同一术语在同一情形下的内涵应是一致的。征收国有土地上的房屋和征收集体土地上的房屋都是征收公民的财产，只是房屋的土地属性不同，这是我国特有的土地制度，因此征收公民财产的“公共利益”原因不应有差别，宪法上的规定也是统一的。如果法律对“公共利益”的内涵作出了界定，自然以法律为准。在法律没有界定的情况下，国务院的《征收条例》中对“公共利益”的界定至少对行政机关应有约束力。
　　需要进一步论述的是，公共利益不排斥项目的市场化运作，甚至在一定场合也不排斥项目的营利性。在实践中，政府工程吸引社会资金参与建设，必须通过市场机制，让其获得一定的利润，哪怕利润较小。从经济角度看，社会资金参与建设比政府直接实施更节约。国务院《征收条例》具体列举的“公共利益”情形中，基本明确要求是“政府组织实施”的项目。本文认为，是否完全可以市场化运作，可作为认定项目是否具有“公共利益”属性的一个重要但不完全的参考因素。实际上，由于“公共利益”涉及广大公众的利益，在个案中将项目诉诸社会公众的判断不失为好办法。
　　（二）征收房屋的主体
　　《实施细则》明确，区（县）政府是房屋征收工作的主体，国有土地上房屋征收决定由区（县）人民政府作出。而集体土地的征收必须根据法律规定经过国务院或省、自治区、直辖市人民政府批准。但《暂行规定》规定区（县）政府是征收集体土地上房屋的补偿主体，当宅基地使用人或者房屋所有人已经依法得到补偿或者无正当理由拒绝接受补偿，且拒不交出土地的，由区（县）土地管理部门责令宅基地使用人或者房屋使用人限期交出土地。宅基地使用人或者房屋所有人在责令交出土地的决定规定的搬迁期限内拒不搬迁的，由区（县）土地管理部门依法申请人民法院强制执行。因此，项目建设单位已不能成为房屋征收主体。这样一种规定是有明显进步意义的。考虑到以往我国有些地区出现项目建设单位作为拆迁人违法拆迁的案例，落实政府的主体责任有利于提高房屋征收决定的慎重性，保障被征收人的合法权益。更重要的是，征收公民财产具有强制权力的属性，必须由行政机关或司法机关执行。
　　然而，许多交通、能源、水利等公益性项目实质上都是由政府组织实施的，而政府又负责房屋和土地的征收工作。这样就发生了项目建设主体和房屋征收主体重叠的情况，政府容易偏离在公共利益认定等征收程序中应保持的中立的立场。在这种情况下，政府应完善内部工作程序，如多部门联合会审确认项目公共利益性质，提高作出决定的层级等等。从制度设计层面而言，重要的是强化司法机关依法独立审判的职能，通过司法机关在案件审理过程中对公共利益的解释和判断以及对房屋征收程序仔细审查，从而保障征收工作的合法性。
　　（三）房屋征收程序应遵循的原则
　　房屋征收程序作为一种行政程序，应遵循行政程序的基本原则，如公开、公正、参与、效率等原则。可以说，上海市的《实施细则》在这些方面的规定较好，如规定征收补偿方案要公布，征收决定要公告，房屋调查结果要公布，被征收房屋的评估均价由房屋征收部门公布，分户补偿结果要公布，等等，这些规定充分体现了公开原则。旧城区改建的意愿征询比例需要90%以上的多数，征收补偿方案签约比例不低于80%方可执行征收决定，征收补偿方案要征求被征收人意见，房地产价格评估机构由被征收人协商确定或投票决定，被征收人可以选择包括就近地段的产权调换房屋或货币补偿，等等，则体现了决策民主和程序正当、公正和参与原则。应该说，这些原则的落实，使被征收人的一些重要程序性权利得到了保障。
　　（四）对完善房屋征收程序的思考
　　1.完善征收前的房屋协商购买程序。对在实施过程中可能侵犯公民自由财产等权利的行政行为，应以在满足目的的条件下最大限度减少实施的可能性为基本原则，即政府首先应考虑通过事先沟通和协商、市场手段等方式实现其目的。房屋征收行为即应归为这一范畴。虽然在房屋征收过程中，补偿的价格是以市场价格为基础，但如果事先能通过协商的方式从市场上取得房屋所有权，就无须实施房屋征收，尽管在实践中房屋征收大部分是通过签订协议而不是强制执行完成。实际上，在上海房屋征收实践中，还存在一种悄悄的事前“协议动迁”的行为，这是一种在政府房屋征收决定作出前迫不得已实施的一种协商购买行为，是一种市场化的房屋买卖行为。笔者认为它是合法的，只要出售房屋的所有人是自愿的，我们可将其视为一种民事行为。对这样一种行为，政府只要完善内部相关购买程序即可，即制定类似于广州市出台的房屋征收工作规则。对一些项目涉及征收居民房屋数量较少的情形，如只有几户或十几户，可通过市场化的协商购买程序完成，而无须实施房屋征收。至于居民可能会采取增加房屋户口、违章搭建等形式，谋取更多的征收补偿利益情况，是规划、房屋管理和征收补偿标准不完善所致，并不意味着事先协商购买程序的不合理。
　　2.完善申请法院强制执行前的协商调解程序。从立法上看，在对居民房屋实施强制征收前，理应规定一种协商、调解的程序。近年来，上海在房屋征收实践中已创造了一系列好的方法，如杨浦区邀请律师参与房屋征收、调解工作，等等。可以将这些好的做法经验加以总结然后上升到立法高度。申请强制执行前的协商、调解程序的核心是有独立的第三方见证房屋征收机构与被征收人的协商谈判方案及过程，如邀请当地的人大代表、政协委员、居民代表、人民调解员（虹口区）以及律师等第三方见证协商、调解过程，尤其是当地人大代表和居民代表，最大限度保障被征收人的合法权益，同时也可抑制被征收人“狮子大开口”等索取不公平补偿的无理行为。我国《行政强制法》第五条规定：行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。
　　3.完善房屋征收范围的确定。《实施细则》第十条（房屋征收范围的确定）第一款的规定：“符合本细则第八条第（一）项至第（四）项规定的建设项目需要征收房屋的，房屋征收范围根据建设用地规划许可证确定。”这一规定的本意是好的，可以防止基层政府随意扩大征收范围。但在实践中常常遇到这样的情形：（1）一些道路、铁路、机场建设项目，建成后车辆、飞机噪声对周边居民生活影响较大，居民希望动迁，如完全根据建设用地规划许可证，这些居民的房屋又不包括在征收范围之内。对这类房屋，如果在采取声屏障、隔音玻璃等一切可能的技术措施情况下，仍不能解决噪声问题，只能对居民房屋进行征收补偿。一种办法是参照国务院《征收条例》对“公共利益”情形界定的第四项“由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要”，通过征收后转化为保障性安居工程的名义，对其实施征收。根据上海公共租赁房和经济适用房管理办法，这些住户在无法忍受噪声影响时或生活条件改善时可随时将房屋退还或回售给政府。另一种办法是如果征收的房屋不能作为居住房屋使用，可将环保部门批复的环评文件作为房屋征收范围的依据。实践中，一些环保部门的相关文件中已明确要求对项目建设用地之外的受噪声等影响较大的某些地域上的房屋实施征收。（2）一些项目的建设用地只占用被征收房屋及其土地使用权的一部分。这种情形基本上为征收企业房屋时所发生。一般而言，对这种情形的房屋征收补偿可分两种情况：一是如果建设项目及需要征收的房屋不给企业的生产经营带来难以克服的影响，那么只需征收项目建设所需要的房屋和土地使用权，并给予相应补偿；二是如果项目建设征收所需的房屋和土地后，剩余的未征收的房屋和土地已难以使企业维持正常生产经营，或者项目建设本身已对企业正产经营产生较大影响，那么需要对企业所有的房屋和土地使用权进行全部征收并给予补偿。需要强调的是，在这种情况下，并不需要以征收的房屋和土地占企业所拥有的房屋和土地使用权的大部分为条件。

　　二、关于房屋征收补偿标准
　　补偿标准是房屋征收最核心的内容，也是衡量公民房屋等财产权益能否得到保障的关键条款。上海《实施细则》和《暂行规定》明确将“公平补偿”作为一项基本原则。在具体补偿标准的条款中，《实施细则》规定了补偿、补贴的计算标准和居住房屋、非居住房屋及其他不同类型房屋的补偿标准，如执行政府规定租金的公有出租房屋和公有出租非居住房屋，宗教团体所有的房屋，依法代管的房屋等等。《暂行规定》也规定了对已批未建、可建未建房屋和超标准建房的补偿。
　　本文重点考察最常见的、公民所有的已建成的居住和非居住房屋的补偿标准。
　　（一）居住房屋征收补偿标准
　　1.国有土地上居住房屋的补偿标准。《实施细则》将被征收房屋的房地产市场评估价作为补偿基准价格，这是符合公平补偿原则的，应予肯定。房地产价值评估时点为房屋征收决定公告之日。根据上海《实施细则》规定，征收居住房屋的补偿和补助包括：被征收房屋的房地产市场评估价格、价格补贴、特定房屋类型的套型面积补贴、居住困难户的保障补贴、搬迁费和临时安置费。上述费用不是可有可无，而是“应当”给予的。此外，对按期签约、搬迁的被征收人还“应当给予”奖励。其中“价格补贴”不超过房屋评估价的30%。不超过30%的价格补贴是一种历史形成的实际做法，但具体标准似乎不宜在《实施细则》中体现，可在政府部门内部的规定中明确。而无差别的“套型补贴”也存在不合理之处，因为对旧城区改造而言，绝大部分都是旧式里弄房屋和简屋。近年来，上海旧区改造新政中的“数砖头加套型保底”原是针对实际居住在房屋内的人口较多的居住困难家庭实行“套型保底”，实际上是一种住房保障，而不是针对所有里弄房屋和简屋都是实行套型补贴，因为一些旧里有相当一部分房屋所有人在他处已有住房，住房条件已经改善，旧里房屋一般用来出租并等待拆迁获得更高收益。如果将“套型保底”作为一种补贴，似乎所有房屋都应给予这样的补贴才符合公平原则。然而，上海《实施细则》又在被征收房屋的补偿和补助中规定了“居住困难户的保障补贴”，这显然意味着“套型面积补贴”不是保障性质的补贴，也意味着上海房屋征收补偿在房屋的市场价格之外又增加了价格补贴和套型面积补贴两块内容，在上海“四位一体”住房保障体系框架已基本形成的条件下，这种规定是不合适的，因为它将明显增加房屋征收的成本。因此，立法中对居住房屋的补偿只要规定以下内容即可：市场评估价格、搬迁费和临时安置费、不超过一定限额的补贴，签约、搬迁奖励也纳入补贴之中。
　　对居住困难的家庭，可另规定住房保障措施，这种住房保障措施应尽可能为实物住房，因为他们如果在他处还有住房一般就不符合住房保障的标准，自然就不存在享受住房保障政策措施的情形，具体保障措施应与上海已制定的廉租房、经济适用房标准衔接好。这种住房保障措施不属于对征收房屋的补偿，而是政府结合房屋征收同步解决住房困难的一种政策措施，是住房保障工作的一部分，而不是房屋征收工作的一部分。
　　2.对集体土地上居住房屋的补偿标准。《暂行规定》对集体土地上已建成的房屋补偿分为两种：一种是村或村民小组建制撤销的居住房屋的补偿，一种是建制不撤销的居住房屋补偿。对建制不撤销的、居住房屋内成员未全部转为非农业户籍并具备易地建房条件的区域，宅基地使用人可以申请宅基地新建住房，并获得相应补偿，其余情况全部按照建制撤销的居住房屋补偿标准补偿。这里重点考察建制撤销的居住房屋的补偿标准，即《暂行规定》第十三条。该条规定货币补偿金额计算公式为：（房屋建安重置结合成新单价+同区域新建多层商品住房每平方米建筑面积的土地使用权基价+价格补贴）×房屋建筑面积。其中房屋建安重置结合成新单价由估价机构评估，土地使用权基价及价格补贴标准由房屋所在地区（县）政府制定并公布。由于宅基地不可进入市场交易，导致宅基地上的居民住宅难以确定其市场价格，这可能是集体土地上房屋难以将市场评估价作为补偿标准的原因。
　　不过，比较国外一些发达国家的土地制度可知，宅基地、集体土地的制度设计并非通行的做法，而是我国特定的历史背景形成的。从十七届三中全会会议的内容及国家有关部门态度来看，中央是有意稳妥、慎重推动宅基地、集体土地流转工作的。从长期来看，通过市场化充分发挥土地资源的效益也是大势所趋。因此，尽管集体土地上居民的住宅无法进入市场交易，但参考周边或同地段普通商品房的价格进行评估是完全合理的。实践中，上海对集体土地上房屋的补偿较为优惠，但在制度设计上则应更加严密。
　　3.对居住房屋承租人损失的补偿。《实施细则》和《暂行规定》对居住房屋的补偿内容忽视了对私有房屋承租人受损利益的补偿。上海居住房屋出租市场是巨大的，在居住房屋征收过程中，部分被征收房屋已租赁乃常见现象。征收行为有可能给承租人造成损失，如搬迁费、寻找房屋的中介费等等。虽然《实施细则》和《暂行规定》在居住房屋征收补偿内容中都规定了搬迁费、临时安置费，但补偿对象只针对被征收人、公有房屋承租人、宅基地使用人或者居住房屋所有人，不包括承租人。因此，承租人因房屋征收行为所损失的利益，似乎只能由房屋出租人（即被征收人）和承租人根据租赁合同通过协商等方式处理。但是，《实施细则》和《暂行规定》对居住房屋征收补偿的内容却没有这方面费用。被征收人和房屋承租人都有可能有搬迁费，两者不一定重合；临时安置费只适用于被征收人而不适用于房屋承租人，并且临时安置费中包含了被征收人寻找临时安置场所的中介费；而房屋承租人的中介费没有体现。既然房屋征收行为客观上对居住房屋的承租人造成了损失，在法律上理应补偿，除非房屋承租人明知房屋征收行为还租赁房屋。如果立法意图是将此种损失交由房屋出租人（被征收人）与承租人根据租赁合同通过民事协商等途径解决，则在对被征收人房屋的补偿中应规定这部分费用；否则，应在文件中直接规定对承租人损失的补偿。
　　《实施细则》和《暂行规定》都没有这样的规定，显然是一种疏漏。虽然房屋征收行为对被征收人（房屋出租人）或者承租人而言可能是一种“不可抗力”，但政府作为征收人，一般是有计划实施征收的（除非紧急情况下），并且事先也权衡了征收得到的利益及给各方利益带来的损失，所以应当对征收行为给各方利益带来的损失给予公平补偿，除非受损失方事先知道征收行为而采取一些不适当的措施。从公平补偿的角度出发，凡是因征收行为受到的合理损失，都应予以补偿，这是涉及一个基本法律原则的问题，也是本文强调此问题的目的。现实中，大部分居住房屋承租人都属于经济收入不高的群体，对他们应有的利益应予以必要的保障。
　　（二）非居住房屋征收补偿标准
　　对非居住房屋征收补偿，市场评估价格仍然是基础。除此之外，上海《实施细则》还规定了“设备搬迁和安装费用、无法恢复使用的设备按重置价结合成新结算的费用、停产停业损失补偿”。由于停产停业损失认定比较复杂，《实施细则》规定按房屋市场评估价格的10%确定，有异议的可申请评估、复核、鉴定。这种简易办法虽未必完全合理，却有利于加快征收速度，方便实际工作。具体标准可在实践中逐步完善。
　　（三）公平补偿原则国务院《征收条例》是根据2007年8月30日全国人大常委会《关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》的授权制定的，因此上海的《实施细则》在实施一段时间后，也宜上升为地方性法规。至于《暂行规定》，作为一个过渡性文件，在国家《土地管理法》修订后，也应及时调整。
　　房屋可以说是公民最重要的财产之一。财产权是公民一项最基本的权利，也是市场经济的基础，必须给予强有力的保护。在不损害个人利益前提下促进公共利益，应成为经济社会发展的一项原则。在一个人口超过13亿、城市化进程还在推进的发展中国家，房屋、土地征收工作是难免的，关键是要给予被征收人完全公平合理的补偿，不损害它们的合法权益。

　　三、结束语
　　当前，做好房屋征收补偿工作具有重要的时代意义。一方面，转变经济发展方式要求经济更多的是内涵式发展而不是外延式增长，对房屋征收更加审慎、减少房屋征收规模有利于推动经济向内涵式发展；另一方面，扩大内需是当前经济发展一项重要的工作。保护好公民的财产权，保障公民的财产价值，是扩大内需的前提。此外，当前中国正处于经济社会转型发展时期，社会矛盾凸现，而动拆迁矛盾在社会矛盾中占有主要地位，做好房屋征收补偿工作有利于维护社会和谐。因此，在房屋征收工作中要坚决维护好公民的合法权益。

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