当前，实习已经成为大学生获取理想工作岗位的重要环节，实习对于增强大学生的就业竞争力、弥补其工作经验的不足、促进其综合素质的提升，具有重要意义。高校学生实习大军已然成为各行业开展工作的新生力量，同时，他们也是我国极其重要的潜在的人力资源。但是，高校学生实习期间权益受损---尤其是劳动权益受损的情况屡见不鲜，而这方面的法律保护在我国却缺乏相应的、系统的制度支持，高校实习生在权利享有、实现乃至救济层面都存在极大的障碍，实乃为制度上的弱势群体。①如何对大学生实习期间的权益进行有效地保护，成为目前亟待解决的问题。

　　高校实习生劳动权益保护的争点在于该类实习生的身份界定，他们到底是属于学生还是劳动者？ 显然，如果试图在劳动法律制度框架下实现对高校实习生劳动权益的保护，他们应当属于劳动法意义上的劳动者，然而，这个问题在相关法学理论和法律实践中都存在巨大的分歧与困惑。

　　学生与劳动者身份是否兼容

　　实习期间，由“实习生”这一特殊主体构成的法律关系是复杂的。该法律关系的主体牵涉到高校、实习单位、高校学生，内容上涉及各自的权利义务，客体包含实习生的行为、智力成果等。在缺乏相应规范支撑的情况下，对该类法律关系的性质认定和处理都还相对模糊，争议集中体现在对高校实习生之学生身份与劳动者身份之关系认知，理论上有“兼容说”和“不兼容说”两种对立的观点。

　　“身份不兼容说”的基本观点认为高校实习生应属于学生而非劳动者身份，故高校实习生之权益受侵害不应简单纳入劳动法律制度的保护，而应寻求新的、多元化保护机制。该学说的主要依据是：

　　1. 劳动法意义上的劳动者是一个狭义的概念，不能将社会学意义上的“劳动者”简单引入劳动法范畴，否则会导致劳动法调整对象无限扩大。实习本质上仍然属于教育的组成部分。高校实习生所有的档案、户籍关系都在学校，其组织管理归学校，其行为自由受到限制，很难获得劳动者的身份。另外，实习生在实习单位实习并不会签订劳动合同，实习生与实习单位之间并不属于劳动法所调整的劳动关系。

　　2. 有学者通过对相关法规的解读认为，根据 1995 年原劳动部颁布的《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第 12 条的规定，“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”.显然，劳动法强调的是因就业形成的劳动关系，实习只是学习的一种补充形式，根本不可能视其为就业。据此，该学者认为“这从根本上排除了（ 高校实习生） 适用劳动法的可能性”.

　　3. 另有学者基于劳动法律体系的保障措施进行分析，认为劳动法包括了一系列的保障措施，如劳动合同制度、基准工资制度、休息休假制度、保险福利制度等。如果将全日制大学生也作为劳动法意义上的劳动者，势必牵涉到最低工资、最高工时、社会保险缴纳等一系列问题，目前将大学生纳入并不合时宜，从这个角度看，我国现行各劳动法律规范也都没有将学生纳入进来的考虑。④“身份不兼容说”从我国现行劳动法律制度出发，从劳动法调整对象、劳动合同的签订、劳动保障措施等若干方面，认为高校实习生应属“学生身份”而非“劳动者”身份，大学生因其主体资格的特殊性无法纳入劳动法的保护范围。除通过传统的民法规范，例如违约、侵权的路径进行保护外，可采取的措施还有： 尽快出台规范高校实习生的单行法规； 地方教育部门应履行职责，督促实习协议的签署； 推行责任保险。⑤持该学说的学者还认为，政府应该加大监管力度，必要时把签订实习保障协议纳入实习生进入市场实习的规则之中，制定详细的就业市场准入规则，不断规范就业市场，相关职能部门也应该通过培训或签订责任书等方式，督促部分单位遵守劳动法的相关规定，切实加强政府在该方面的调控与监管力度，为大学生实习创造良好市场环境的建议等。⑥与“身份不兼容说”相对应的是“身份兼容说”,持该学说的学者们从宪法及劳动法律法规的角度，分析认为高校实习生应属于“劳动者”身份。其主要观点是：

　　1. 有学者从宪法确认公民劳动权的角度、平等权、大学生弱势群体地位以及利益冲突平衡等角度出发，阐述高校实习生劳动者身份的合理性。⑦该观点认为，大学生实习期间劳动权益受《劳动法》保护不应存在障碍，高校实习生作为宪法意义上的劳动者身份与其他劳动者是一样的，只是由于其在校生的身份在劳动法律的具体适用上存在特殊性。

　　2. 有学者根据我国劳动法律的规定，分析认为成为劳动者必须具备两个条件： 一是年龄条件，即最低就业年龄为 16 周岁； 二是具备劳动能力条件。我国全日制在校大学生包括在高等学校就读的本科生和研究生，其明显具有完全的民事权利能力和民事行为能力，满足最低就业年龄 16 周岁的要求； 从完成用人单位安排的工作任务来看，也具备了相应的劳动能力。而且，前述《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》（ 下称《若干意见》） 第 12 条并未排除大学生适用劳动法律规范。“高校学生实习”不视为就业，只是表明其在法律上不视为“就业”,因为客观情况特殊，或者在立法时不便于法律调整，从而将大学生的实习行为调整为暂不由劳动法规范的状态。规则条文中“不视为”、“可以不”等表述，均预留了未来可以立法补充的空白。

　　3. 另有学者分析《劳动法》第 2 条的规定： “在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（ 以下统称用人单位） 和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”认为该条表明，我国现行《劳动法》并没有把学生排除在该法的保护范围之外。学生在与用人单位的劳动关系中和其他劳动者一样处于弱势地位，如果依据《若干意见》拒绝给学生以保护，不符合劳动法的立法精神。而且《若干意见》颁行于 1995 年，仍带有计划经济时代的色彩，已与现实的社会经济发展现实不符，应进行适当调整。

　　4. 还有学者认为，根据原劳动和社会保障部 2005 年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第 1 条的规定，同时具备下列情形的，劳动关系成立： 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此从事实劳动关系的法律构成要件分析，高校实习生为用人单位提供的劳动服务，符合“从属性”劳动法律关系的特点，已经具备了事实劳动关系的构成要素。实习生劳动争议案例分析理论上的争议必然反映到法律实践之中。尽管高校实习生权益侵害案并未多见于法院审理，但有限的法律文书，既真实反映了高校实习生的身份困境，同时，也清楚地表明司法实践对其身份认定的基本态度，并且，高校实习生身份分类识别的解决思路渐行渐近。

　　2007 年发生的郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案（ 下称益丰公司案）和 2009 年审理的北京恒紫金投资顾问有限责任公司劳动争议案（ 下称恒紫金公司案），均历经劳动仲裁和法院审理，对高校实习生身份识别的认知具有一定的代表性。

　　上述两案对高校未毕业学生的工作身份在劳动仲裁和法院审理中均经历了几乎一致的劳动者身份从否定到肯定的过程，最终其劳动者身份得以肯定，法院文书中体现的理由是：

　　1. 劳动者主体合格。实习生均符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（ 以下简称意见）第四条，并未将在校学生排除在外，故学生身份并不当然限制其作为普通劳动者加入劳动力群体。

　　2. 签订劳动合同或存在事实劳动合同。实习生均按照规定或约定内容为相应公司付出劳动，公司向其支付劳动报酬，并进行管理，完全符合劳动关系的本质特征。

　　3. 明确了在单位的具体岗位和职责，劳动时间也是确定的，不是单纯的大学生兼职或学习劳动技能。

　　4. 两案中的高校学生均明确表示了就业求职的意向，并得到了相关公司的认可。这是双方真实意思的表示，不存在欺诈、隐瞒事实或胁迫等情形，也没有违反法律、行政法规的规定； 双方利益也不存在重大失衡，不应视为显失公平。

　　但是，前述两案中的仲裁文书均表明，未取得毕业证的在校生，未完成学业并取得学历证明，在校期间到公司从事工作，仅作为参与社会实践的活动，不属于《劳动合同法》中规定的劳动者，不是与用人单位订立劳动合同并建立劳动关系的适格主体。该仲裁意见虽然最终经法院审判得以纠正，但其反映的对高校实习生劳动者身份分类识别的思路值得借鉴。

　　前案表明，即将毕业的大专院校在校学生以就业为目的与用人单位签订劳动合同，且接受用人单位管理，按合同约定付出劳动； 用人单位在明知求职者系在校学生的情况下，仍与之订立劳动合同并向其发放劳动报酬的，该劳动合同合法有效，应当认定双方之间形成劳动合同关系但是，我们同时也应当认识到，很多情况下高校实习生并不能完全达到前述案件具备的劳动者身份确认条件，应当客观地认识“实习”的一般含义。一般认为，实习是指“把学到的理论知识，拿到实际工作中去运用和检验，以锻炼工作能力”.《辞海》中将实习作为一种教学方法之一来解释。2007 年教育部《关于进一步深化本科教学改革全面提高教学质量的若干意见》（ 教高[2007]2号） 中也明确了实习是很重要的教学环节。

　　所以，本文认为，为此要明确特定的高校实习生成为劳动法意义上的劳动者的基本条件，高校实习生的劳动权益也应当得到保护，为此应建立完善的制度。概言之，高校实习生劳动权益的保护应考察其实习目的及具体实习行为的实质，将其身份识别为“劳动者”和“准劳动者”,并构建相应的二元法律结构。

　　实习生劳动权益保护的二元法律构造

　　正确判断高校实习生的身份定位，需要恰当厘清高校实习生的行为演化。不可否认，一般情况下，实习是学习的延续，高校学生由于缺乏实践经验、工作经历，往往难以达到熟练员工的程度，但是，随着大学毕业生就业形势的变化，实习已成为一个必须的环节，同时，当今的大学培养模式已发生了重大变化，高校学生的动手能力越来越强，已初步具备合格劳动者的知识和技能，另一方面，以实习的名义低成本地使用在校学生已被很多企业乐此不疲地采用，实习生的权益容易受到侵害。客观上，实习生越来越接近法律意义上的劳动者，但是，由于法律规定的欠缺，需要恰当的解释方法，形成合理的法律构造，以保护高校实习生合法权益，并兼顾用工企业的利益。法律保护的二元构造可对权利的“侵害或限制之间达到衡平性的目的”.

　　目光在事实与法律规范间“来回穿梭”是法律适用的普遍特征。

　　其中的法律解释应遵循使法律适应时代精神的客观目的标准，一是需要以“法的客观目的，如平等保障、公正裁决、根据最佳地考虑现有利益的原则对规则进行‘衡量’”; 二是应推动任何法律都追求“‘符合实质的’规则”.判断高校实习生的身份特点，需要立基于实习目的、实习约定、实习保障等具体情形，并通过对实习生和用工单位之间进行“利益衡量”得以实现。

　　在符合年龄等条件的基础上，实习生能否具备劳动法上的劳动者身份，本质上是由其行为内容决定的，也反映了用工单位和实习生的实习目的，当实习目的、实习约定、实习保障等得到细致分析，实习生的身份归属将逐渐清晰。

　　前文郭懿诉益丰公司具有一定的标本效应。作为高校实习生的郭懿在实习过程中具有如下特点：

　　一是郭懿自身具备基本的劳动能力和劳动技能，作为药学专业的即将毕业的学生，与用工单位江苏益丰大药房连锁有限公司在专业上是相适应的，也有证据表明，益丰公司是以招聘员工的名义使用实习生的，郭懿也明确表达了求职的愿望，故从双方而言，求职作为实习的目的是清晰的，这样的实习可以认为就是入职前的培训。

　　二是郭懿与益丰公司签订了劳动合同，该合同横跨郭懿的实习期及毕业后，明确规定了岗位、报酬、福利待遇等内容。裁判文书中亦未见对郭懿劳动能力、劳动事项等方面的否定性评价，故可认为这种情形下，实习生具备劳动法意义上的劳动者身份。但是，应当清醒地认识到，并非所有的实习生都符合前案郭懿所具备的特点，故统一判断其劳动者身份存在障碍。客观地说，不应对所有实习生都一味坚持其符合现行劳动法上的劳动者身份，这也是对实习生和用工单位之间进行“利益衡量”的结果。

　　“利益衡量”作为法学思考方法，以价值相对主义为基础，注重双方具体利益的比较。利益衡量论的首倡者加藤一郎教授指出，“对于具体情形，究竟应注重甲的利益，或是应注重乙的利益，进行各种各样细致的利益衡量以后，作为综合判断可能会认定甲（ 或乙） 获胜。”

　　?法的价值实际上是法所蕴涵的目的和使命，是人类、立法者认为法律能够体现、能够承载、能够实现他们的理想或者追求。在所有法的价值中凸显着多方面的意义，体现了法的基本精神、法的终极使命、法的最终目的，从根本上决定着法的作用。

　　?最终，法律落实到对权利、义务的调整。衡量高校实习生与用工单位之间的利益，并非仅指二者之间的经济利益，而是指其应有法所保护的权益，当然，二者的现实利益也是应当考虑的一个部分。前文指出，我们不应当简单地否认实习中很强的学习成分，很多情况下，高校实习生的主要任务是学习，是学校学习的延续，将学校学习的知识运用于实际工作，积累实践经验、提升操作能力。这种情况下，企业为高校学生提供实习机会，甚至还承担实习费用、有些还支付实习工资，故一味强调高校实习生的劳动法意义上的劳动者身份，可能会伤及企业的利益，间接地也会减少高校学生的实习机会，最终伤害的也是高校学生的利益。

　　所以，就解决实习生劳动权益保护的路径而言，有观点提出应采取平衡性保护的方针，既体现大学生劳动的价值和劳动过程中应有的利益，又不加重企业的负担，保障企业的长远发展； 既要明确高校在大学生维权中的责任和义务，转变高校对于大学生实习的认识，明确目标和定位，又要使用人单位认清人力资源的价值，切实负担起社会责任，避免在大学生权益受损时因归责不当导致无人负责的消极结果。

　　故而，本文提出高校实习生劳动权益保护应采二元法律构造，正是基于利益衡量的考量。对高校实习生劳动权益保护进行二元法律构造设计，是指依据一定的标准对高校实习生的身份归属进行区分，划分为“劳动者”和“准劳动者”两类，并分别纳入不同的法律保护范畴。将高校实习生区分为“劳动者”和“准劳动者”,其标准主要是考察实习协议、实习目的以及具体的实习工作。

　　一个不容忽视的事实是，当代大学生的动手能力越来越强，很多时候，实习生对企业的贡献并不弱于正式员工，在这种情况下，应倾向于对高校实习生的保护，认可其劳动者的身份。有调查表明，无论是高校推荐的实习单位还是大学生个人联系的实习单位，高校、大学生与实习单位之间极少约定实习期间所产生的智力成果的权益问题，这也为后来引起争议留下隐患。现实中大学生在实习期间创造出具有一定价值的智力成果并不少，例如编写的软件、做出的发明创造等。只是由于大学生缺乏这方面的意识，或者是因为大学生处于劣势无法提出这方面的要求，导致这方面的问题没有突显。

　　此类情形下，一旦产生与高校实习生相关的劳动权益纠纷，应认可其劳动者身份，这也符合权益保护倾向于弱者的法解释原则。将高校实习生身份归属分类为“劳动者”和“准劳动者”,系基于实习生的实际工作内容而定。对于“劳动者”显然应纳入劳动法的保护范畴，而对于“准劳动者”,则需要借助劳动法的理念，通过相关政策关注并以细致的实习协议予以保护。“市场主体地位的确立和权利的保障只有依赖于法律才能得到真正实现”,所以，从维护劳动力市场有序这个角度出发，地方政府的政策性文件、规章以及高校构建的实习协调平台应该对高校实习生劳动权益的保护发挥法律的“护航”作用。

　　1. 地方政府颁行规范性文件扶持高校学生实习，广东省 2010 年颁布的《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》（ 2010 年 3 月 1 日施行） 具有一定的借鉴意义。对于实习大学生，《条例》本着学校组织、政府扶持、社会参与的原则（ 第 3 条） ,突出学校的组织责任和全社会保障学生实习的责任，且将企业接纳大学生实习由先前的社会责任上升为一种法律义务（ 第 8 条） .《条例》的另一突破是采取措施缓解企事业单位组织实习的经济压力（ 第 6 条和第 5 章） ,从而激发其接收实习大学生的热情和动力。就反对将大学生认定为劳动者的观点而言，其主要出发点在于这会加重企业的经济负担。而当政府出台相关政策对企业进行制度上的激励时，就容易形成企业和实习生双赢的局面。

　　2. 高校自主建立实习协调平台，督促实习协议的签订，协调实习生劳动权益的保护。高校是组织学生实习的中枢单位，在目前仍缺乏充分制度支持的现状下，高校在这一领域应当更有作为。一般来说，实习可分为按教学计划的实习与以就业为目的的实习，前者往往由高校各院系组织，而后者往往由学校行政部门进行组织。目前看来，相对于按教学计划安排的实习，以就业为目的的实习更能发挥实习对于学生就业的推动作用。在这方面，南京大学与多个实习项目，如苏州工业园区等建立了就业实习项目合作关系，在学生自愿前提下，由南京大学学生就业创业指导中心负责组织进行。同时，在自身制度设计方面，南京大学学生就业创业指导中心在全国构建高等院校中第一个专门致力于大学生就业时（ 包括实习） 相关权益保护的工作机构---南京大学学生就业权益部，针对实习项目拟定《南京大学学生参与就业实习项目管理办法》以及相应的申请表，为实习项目的开展提供可行的服务支持。

　　3. 推动实习协议示范文本的设计与广泛使用。对不能直接得到劳动法保护的部分高校实习生而言，其与实习单位的权利义务主要通过实习协议进行规范，可借助劳动法律的制度构造，从获得劳动报酬、保障劳动安全以及及时获得救助三个方面对实习生劳动权益进行基本的保护。完善的实习协议可弥补法律制度的不足，签订该协议亦可灵活修正，符合实习生与实习单位双方利益，切实保护实习生包括劳动权益在内的合法权益。

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