夫妻忠诚协议是指夫妻双方在婚前或婚后签订的有关夫妻权利义务关系的协议。该协议中往往约定夫妻双方应相互忠诚，不得出现一方背叛另一方的行为（ 婚外性行为） ,否则违约方应给予对方一定数额的财产。本文主要从忠诚协议的请求权基础、协议中的特殊条款、未婚男女签订的忠诚协议及忠诚协议请求权继承四个方面对忠诚协议相关问题进行分析。

　　1 基本案情

　　1999 年 4 月，王某（ 男） 、赵某（ 女） 经人介绍相识并与同年 8 月在新郑市民政局办理结婚登记手续。

　　2001 年 4 月生育一子，取名王某某。2001 年 1 月，王某与赵某签订协议书一份，协议中约定： “夫妻之间应相互尊重，相互帮助，爱护对方，彼此忠诚对待。如一方道德品质出现问题，向对方提出离婚，必须赔偿对方精神损失费和青春损失费共计人民币 30 万元。”

　　2004 年双方因家务琐事生气，王勇离家在外租房居住，分居直至起诉时。期间，赵某发现王某与一女子有婚外情，并提供了照片等证据予以证实。

　　2005 年 3 月王某曾提起诉讼，要求与赵某离婚。法院判决不准离婚。2005 年 12 月 20 日，王某再次提起离婚诉讼，在诉讼过程中，赵某提起反诉，要求王某赔偿精神损失费 15 万元。后王勇提出撤诉申请并依法驳回赵某反诉。

　　2007 年王某再次提起离婚诉讼，赵某提出反诉，并主张 30 万元精神损害赔偿。最终法院判决准予离婚且王某支付赵某 15 万元精神损害赔偿。

　　2 关于案内的三点思考

　　2. 1 夫妻忠诚协议的请求权基础问题

　　夫妻忠诚协议的请求权基础即在离婚诉讼中，当夫妻一方持有双方签字的忠诚协议请求依照忠诚协议赔偿时，有何种法律规范能够支持他（ 她） 的主张。关于忠诚协议的请求权基础问题也是其核心问题。倘若法律有明文规定，忠诚协议的问题也就不成为其问题，可以直接依照法律规定迎刃而解。相关学者对忠诚协议的法律适用问题主要持适用《婚姻法》、《侵权责任法》、《合同法》、《民法通则》几种不同的观点。

　　主张适用《婚姻法》的学者主张： 我国《婚姻法》第 4 条明确规定“夫妻应相互忠实”,即夫妻之间忠实对待是法定义务而夫妻间通过一纸协议将法定义务转变为约定义务，将一种内在形式通过外在的形式表现出来未有不可。再者，司法领域向来以“司法自治”为原则和倡导，法无禁止即自由。所以忠诚协议理应有效且应适用我国《婚姻法》。笔者不赞同这种观点，理由如下。其一，《婚姻法》第 4 条规定的是“忠实”,而“忠实”与“忠诚”的涵义并不完全相同。“忠诚”单指在夫妻关系存续期间夫妻双方应专一、自贞自爱，不应当与其他异性有不正当关系。而“忠实”除包含“忠诚”涵义外，还包括夫妻间诚实、坦白、不隐瞒、互敬互爱的义务。总体上看，“忠实”侧重于精神层面，而“忠诚”更侧重于拘束对方的婚外性行为这一肉体层面。其二，依据夫妻忠诚协议提起诉讼，人民法院不予受理[1].根据《婚姻法解释（ 一） 》第 3 条、29 条之规定，婚姻关系存续期间，不起诉离婚而仅提起损害赔偿，人民法院不予支持。所以，仅要求违反忠诚协议的一方赔偿而又不起诉离婚是无法得到《婚姻法》保护的。《婚姻法》第 4 条规定中的“应当”只是道德上的建议，不是强制性的[2].所以当事人依《婚姻法》主张自己权利也当然地得不到支持。

　　笔者亦不赞同有关忠诚协议的请求权基础源于《侵权责任法》的观点，因为对此持肯定态度的学者认为忠诚协议违约方侵犯了对方的配偶权，而《侵权责任法》中明确保护的 18 种人身、财产权益中并未包含配偶权，即使追溯到《民法通则》中有关人身权部分也未见有对配偶权的相关规定。所以在《侵权责任法》中连所谓的侵犯的“权益”都没有更何谈侵权。

　　对忠诚协议适用《合同法》相关规定这一观点持肯定态度的学者认为，根据我国《合同法》合同自由原则，当事人可以依法自愿订立合同，夫妻之间订立的忠诚协议属于合同，当一方违反协议时另一方可以主张违约损害赔偿。即协议中所约定的动产、不动产的所有权归属或价金属于违约金。笔者不赞同此观点的原因有四。其一，《合同法》第 2 条规定了婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议不适用。

　　《合同法》中所谓的合同自由原则只是在财产法领域占统治和主导地位的法则，在人身和家庭中并没有存在的空间[3].除非该法中有明确规定可以进行约定，否则一律不许溯及合同法领域寻找其正当性[4].其二，依据《合同法》主张权利必然会有合同债权的存在，而夫妻忠诚协议是基于夫妻之间的身份关系而产生，根本没有合同之债产生的根据。其三，依据《合同法》第 113 条“损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失”.《合同法解释（ 二） 》第 29条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少，人民法院应当以实际损失为基础……做出裁决”.而对于忠诚协议守约方所造成的损失根本无法计量且若协议中约定“净身出户”条款，依据《合同法》也根本得不到法院支持。其四，忠诚协议不能像其他合同一样只要违约守约方就可提起，它的提起必须以离婚为前提。

　　笔者赞同忠诚协议的请求权基础为《民法通则》的观点。因为在像《婚姻法》、《合同法》、《侵权责任法》这样的特别法没有明确规定的情况下，可以适用一般法即《民法通则》予以裁判。订立忠诚协议的双方当事人为完全民事行为能力人且其意思表示真实又不违反法律的强制性规定和社会公益，所以订立忠诚协议为有效民事法律行为，当夫妻一方以离婚为前提提起有关忠诚协议的赔偿请求时人民法院应予支持。

　　2. 2 忠诚协议的签订主体问题

　　在对第一个问题的分析中得出的结论是夫妻忠诚协议的请求权基础是《民法通则》，而至此似乎不论夫妻间还是情侣间的忠诚协议只要符合民事法律行为三要件都可以得出其有效的结论。其实不然，因为在广阔的私法领域中所解决的问题大致分为两类，一类是身份关系，一类是财产关系。而“情侣”之间的忠诚协议既不是建立在一定身份关系基础之上，也非财产纠纷。且不论是从法律上还是道德上来说“情侣”之间并没有严格地相互忠诚的要求，只要双方没有登记结婚本质上就是路人甲与路人乙的关系。但如果他们同居期间涉及财产及子女问题也就天然地在他们之间搭建了一座桥梁，他们的民事权利义务的由此建立起来。

　　所以，“情侣”签订的忠诚协议是无效的，任何一方以忠诚协议提出的主张都不能得到支持。

　　2. 3 何种的忠诚协议才有效

　　从本案中可以看出，2005 年赵某的诉讼请求没有的到支持而 2007 年的诉讼请求得到支持，一个重要的前提是法院是否判决双方离婚，若判决离婚才有接下来对忠诚协议审理的可能性。其次，赵某主张 30 万元精神损害赔偿而法院仅支持 15 万元，其中的原因应该还需从忠诚协议中寻找，双方于 2001年签订的忠诚协议约定一方提出离婚应赔付精神损失费和青春损失费共计人民币 30 万元。法院仅支持了精神损失费而没有支持青春损失费。因为现如今在没有法律明文规定时法院对诸如此类的判决也比较谨慎。而《婚姻法》中有关于过错方给予无过错方赔偿的相关规定，且我国也有关于精神损害赔偿的司法解释，所以法院在判决时没有支持赵某的青春损失费。再次，能够得以支持 15 元万的精神损失当然地离不开赵某出示的王某婚外情的相关证据。

　　综上所述，如下情形下的忠诚协议一般能够得到法院支持： 一，以婚姻关系的存在且离婚为前提；二，有足够的证据证明一方违反“忠诚”义务，此时还应注意证据搜集的合法途径； 三，一方“过错”,而主张权利一方无过错； 四，忠诚协议中用词为“精神损失”、“赔偿”等字样，而非“空床费”、“青春损失费”等比较虚幻的概念； 五，赔偿数额不能超过夫妻双方所有财产，应为切实可行的赔偿数额。

　　3 关于案外的两点思考

　　3. 1 忠诚协议中“一夜情”的禁止及“净身出户”条款问题

　　在夫妻忠诚协议中大多会有类似条款： 若夫妻一方出轨（ 或有婚外性行为或与其他人有不正当关系） 则 XX 物归另一方所有（ 或违约方应赔偿 XX） .而对于长期的与其他异性同居的行为当然可以看作是违反协议，但是对于偶然的“一夜情”可否看作是违反协议的行为呢？《婚姻法》第 46 条规定了有配偶者与他人同居导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。在《婚姻法解释（ 一） 》第 2 条中又对“有配偶者与他人同居”进行了解释，即“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”.所以我国法律明确规制的是与婚外异性持续、稳定地共同居住的行为。而忠诚协议也不应当逾越这一原则性的规定。

　　倘若夫或妻仅偶尔一次的婚外性行为不应当看作是违反忠诚协议，即使协议中约定“一夜情”属违约行为。但如果和某一异性除有偶然性行为外还有频繁的交往联系或经常与某一或多名异性有不正当关系应当看作是违反协议。这并不意味着公权力对私密的夫妻关系、对家庭生活的肆意干涉，而是在合法合理的情况下尽可能维护社会的公平正义。所以，在离婚时主张违约方有违反忠诚协议中禁止“一夜情”的行为，请求按照协议规定赔偿的不应当得到人民法院的支持。

　　至于“净身出户”条款笔者认为也不能完全的到支持，此处分三种情形分析。一，违反协议一方有独立的生活能力，可以保障自己基本生活则其应该“净身出户”; 二，违反协议一方无法保障自己或者所要赡养的老人、抚养的孩子的基本生活则不应当“净身出户”.例如，夫妻间签订含有“净身出户”条款的忠诚协议而丈夫在婚后与其他异性长期保持不正当关系，后被妻子发现起诉离婚，并请求全部财产归女方所有，倘若丈夫收入较低且有无生活来源的父母需要赡养，那么此时法院就不应完全支持女方的请求，应当给予丈夫一定的财产以满足他们的基本生活。三，协议中约定赔偿金过高，例如几百万、上千万，而与两人的财产相比差之千里，此时的“负净身”要求不能得到支持。解决的最好办法就是参照《合同法》对赔偿金进行调整[5],最高的“净身”的情形就是违约方个人的及夫妻共有的财产归守约方。

　　3. 2 忠诚协议的赔偿请求能否继承的问题

　　林某（ 女） 起诉与贾某（ 男） 离婚，且林某依双方忠诚协议及相关证据主张贾某有出轨行为，依忠诚协议请求法院判决夫妻关系存续期间的三套房产归己所有，而在诉讼期间（ 或判决后执行前） 林某死亡，则林某的父母、子女可否继续承担诉讼？

　　根据我国《民事诉讼法》151 条规定，离婚案件的一方当事人死亡的应终结诉讼。也就是说离婚诉讼中无过错方请求损害赔偿的随着诉讼程序的终结而终结，最终死亡一方财产依《继承法》进行法定继承。而对于持有忠诚协议的死亡一方近亲属可否继续承担诉讼似乎亦应该裁定终结诉讼，不应支持其近亲属的主张。笔者认为不应从《民事诉讼法》第151 条寻找其主要原因。第一，忠诚协议是夫妻双方以相互忠诚为义务签订的，其违约金、赔偿金的约定主要是对另一方精神上的补偿，具有人身上的专属性。此处的物质与精神损害赔偿仅仅针对夫妻另一方而言，任何他人都无权承受。第二，忠诚协议是有关身份关系的协议，当一方死亡时身份关系也就自动消失，所以签订协议的目的也就不复存在，协议中的条款自然地不再具有任何意义。

　　综上，忠诚协议的赔偿请求当然地不能继承。

　　参考文献：

　　[1] 何晓航，何志。 夫妻忠诚协议的法律思考[J]. 法律适用，2012（ 3） :54 -58.

　　[2] 喻磊。 论夫妻忠诚协议之效力[J]. 黑龙江省政法管理干部学院学报，2012,98（ 5） :70 -73.

　　[3] 郭站红。 夫妻忠诚协议的法学思考[J]. 宁波大学学报（ 人文科学版） ,2010,23（ 2） :110 -113.

　　[4] 朱静娴，崔文倩。 论婚姻忠诚协议之法律效力---与梁慧星教授商榷[J]. 广西政法管理干部学院学报，2012,27（ 2） : 64 - 69.

　　[5] 隋彭生。 夫妻忠诚协议分析---以法律关系为重心[J]. 法学杂志，2011（ 2） :38 -41.

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