案情简介

　　2009 年至 2012 年期间，某市水产技术指导站（市农委下属事业单位）副站长肖某伙同陆某，利用其负责市辖区内高效设施渔业、循环水养殖工程等财政补贴项目申报、审核、调查、验收工作（此工作由市农委委托）的职务便利，编造虚假“长江特种水产品健康、高效养殖配套技术示范推广”以及“长江江心岛优质河蟹基地建设”项目申报材料，并指示验收组成员将上述项目通过验收。截至案发，嫌疑人肖某帮助陆某骗取由市财政局拨付的高效农业财政专项补贴资金共计 120 余万元，但肖某未参与资金分配。经核查，该市涉农补贴存于市财政局专用账户，由市财政局会同市农委根据申报材料对项目验收通过后拨付给申报单位。

　　分歧意见

　　第一种意见认为，肖某构成滥用职权罪，陆某构成诈骗罪。理由是：肖某未参与分配骗得的项目补贴资金，不具有非法占有的故意，不符合贪污罪和诈骗罪的主观要件，但其利用职务便利帮助陆某骗取财政专项补贴资金，造成 120 余万元的国有财产重大损失，符合滥用职权罪的构成要件。陆某因不具有国家工作人员身份，不能成立贪污罪，其虚构事实、隐瞒真相骗取财政专项补贴资金的行为构成诈骗罪。

　　第二种意见认为，肖某和陆某均构成贪污罪。理由是：肖某利用负责政府财政补贴项目申报、审核、调查、验收的职务便利，伙同陆某采用欺骗手段，将国有财产 120 万元非法转移为陆某占有，肖某的行为完全符合刑法第三百八十二条第一款骗取型贪污的犯罪构成要件。陆某勾结肖某共同贪污，根据刑法第三百八十二条第三款的规定，对陆某应以贪污罪的共犯论处。

　　第三种意见认为，肖某和陆某均构成诈骗罪。理由是：本案所涉财政补贴资金存于市财政局账户，由市财政局会同市农委根据申报材料对项目实体验收通过后拨付给申报单位，不属于肖某主管、管理、经营、经手的本单位公共财物，不满足贪污罪的对象要件，二者共同欺骗作为第三方的市财政局，行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪的共同犯罪。

　　评 析

　　笔者同意第二种意见，肖某和陆某构成贪污罪的共同犯罪。理由如下：

　　其一，贪污罪与滥用职权罪、贪污罪与诈骗罪之间均具有法条竞合关系。

　　依照刑法规定，在行为人的身份同时符合滥用职权罪与贪污罪主体要件的场合，贪污罪只是在滥用职权罪的基础上多出“侵吞、窃取、骗取公共财物”这一构成要件。贪污罪是特别法条，滥用职权罪是普通法条，在两者均符合的时候，优先适用贪污罪法条。同样的，在骗取型贪污场合，贪污罪与诈骗罪也存在法条竞合关系。骗取型贪污是在诈骗罪的基础上增加了国家工作人员这一特殊身份要件和公共财物这一特定对象要件。贪污罪属于特别法，诈骗罪属于普通法，在犯罪行为均符合两罪法条规定时的时候，优先适用贪污罪法条。

　　本案中，肖某系水产技术指导站副站长，受市农委委托，代表市农委行使高效设施渔业、循环水养殖工程等政府财政补贴项目的审核、调查、验收职权，属于受国家机关委托在代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，既符合贪污罪的身份要件，又符合滥用职权罪的身份要件。其滥用负责审核、调查、验收的权限勾结陆某骗取财政专项补贴的行为同时触犯了贪污罪和滥用职权罪两个罪名，依照特别法优于普通法的原则，应当适用贪污罪条文。同理，肖某使用伪造证明文件的手段骗取财政专项补贴，既符合诈骗罪的构成要件，又符合贪污罪的构成要件，应当适用贪污罪。

　　其二，贪污罪的犯罪对象不限于本单位财物。

　　从刑法规定来看，贪污罪的犯罪对象必须是行为人基于公共事务管理权限而主管、管理、经手、经营的公共财物。基于此，本案所涉财政补贴款属于刑法第九十一条规定的公共财物当无异议，问题在于该款项是否属于肖某主管、管理、经手或者经营的财物？市农委将市辖区内高效设施渔业、循环水养殖工程等政府补贴项目的审核、调查、验收职权交由下属的渔业技术指导站行使，对申报材料的前期审核、调查均由肖某负责。对申报材料的审核、调查和验收直接决定了相应补贴款能否顺利拨付，其实质是对项目补贴款的管理和控制权能。财物存放于何处并不重要，重要的是该财物处于谁的管控之下，这一管控是管理权的体现，落实到个人即为公务职权。

　　本案所涉项目补贴款虽然存在财政局专用账户上，但市农委、渔业技术指导站、财政局共同决定该款项的使用，是市农委、渔业技术指导站、财政局共同管控下的公共财产，而肖某又具体负责项目审核、调查、验收，这是对该补贴款行使管理权的体现。需要说明的是，财政局参与管控该笔资金并不阻却肖某对该资金管理权的成立，在考虑犯罪构成要件要素时，不必考虑不属于违法阻却事由的因素。

　　其三，侵犯财产类犯罪中的非法占有不要求占为己有。

　　主张肖某不构成贪污罪观点的依据之一是肖某未参与分配骗取的财政补贴，主观上不具有非法占有的目的，不符合贪污罪主观要件。首先，这一论点混同了非法占有和非法占为己有的概念，用固定的事实解释条文，将日常生活中获取型侵财犯罪常见的占为己有错当成了获取型侵财犯罪的必备构成要件，对获取型侵财犯罪中的主观要素进行了不恰当限缩，人为地限制了入罪范围。其次，行为对法益的侵害是犯罪的本质，也是衡量行为性质的标尺之一。从这一基点出发，在获取型侵财犯罪中，对于被害人（单位）而言，一旦财物被他人非法控制，无论归谁占有，财物的所有权都受到了侵害，法益侵害结果既已造成，“非法占有”或“非法占为己有”在刑法上的效果完全相同。无论是贪污罪还是其他获取型侵财犯罪，均不以行为人将财物非法占为己有的意图为要件，只要行为人具有排除权利人对财物的合法占有，置于自己或共同犯罪人非法控制的意图，即已充足了获取型侵财罪的主观要件。

　　本案中，肖某和陆某系共同犯罪，肖某虽然没有将所骗补贴占为己有的意图，但具有使该补贴款被陆某非法占有的主观故意，其行为与补贴款被陆某非法占有具有直接因果关系，陆某非法占有该补贴款的违法责任当然及于肖某。故肖某未分得所骗补贴款并不妨碍其成立贪污罪。

　　其四，共犯从属性说是有身份者与无身份者共同实施贪污罪的认定原则。

　　我国刑法第三百八十二条第三款规定“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”一般情况下，有身份者与无身份者共同实施纯正身份犯行为，有身份者是正犯（实行犯），无身份者是共犯（帮助犯或教唆犯）。在纯正身份犯场合，行为人主要是利用有身份者的职权实施犯罪，有身份者的行为起到支配作用，是造成法益侵害的关键原因所在，故有身份者通常是正犯。而无身份者的行为往往依附于有身份者的行为，通常处于从犯地位。

　　综上，本案中，犯罪嫌疑人肖某利用负责财政补贴项目的审核、调查、验收工作的职务便利，与嫌疑人陆某共同骗取财政补贴资金，是贪污行为的主要实行犯，处于正犯地位；陆某不具有特定身份，处于从属地位，是共犯。根据共犯从属性理论及司法解释规定，陆某的行为性质只能依从于肖某的行为性质认定为贪污罪。

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