美国“科学哲学历史主义”学派的代表学者托马斯·萨缪尔·库恩（ Thomas Samuel Kuhn） 教授曾经提出，不同“范式”（ paradigm） 之间不可通约（ in-commensurable） .此种“不可通约”既体现在标准上，亦体现在概念和操作上。[1]

　　与自然科学相类似，法律概念与制度亦有传统和“范式”的界别。因此，库恩的理论实际旨在警示不同法律“范式”之间进行移植之后可能显现的“排异”现象。在英美法中，船舶优先权（ maritime lien） 是一种施加于特定海上财产上的“物上负担”（ encumbrance） ,[2]2而中国学界则普遍将其视为一种法定的“担保物权”.[3]从“物上负担”到“担保物权”,其间折射出的不仅是两大法系法律传统的内在差异，更是一种立法“范式”的转换。

　　船员工资优先权（ seaman's lien for wages） 作为船舶优先权制度建构之下的一个“子系统”,前述范式之转换在此“子系统”之上体现得尤为明晰。英国法官与学者普遍认为，船员工资优先权产生于“船员为船舶提供服务（ service to the ship） 的法理解释（ jurisprudentially explained） ”.[2]176而在中国法中，根据担保物权“从属性”的特征，其设立依据在于其所担保的海事请求权（ 即债权） ,《中华人民共和国海商法》（ 简称《海商法》） 第 22 条第 1 款第 1项规定此种海事请求权的产生基础为“劳动法律、行政法规”或者“劳动合同”.对此，中国学者孙新强教授撰文指出，“物上负担”以义务（ 或称“负担”） 为本位，使船员之工资“负担”如磁石般依附于担保财产； 而“担保物权”则以权利为其意旨之所在，强调船员作为船舶优先权人之权利。[4]

　　笔者认为，正是此种范式之转换使得《海商法》文本在关注权利内容的同时与其客体（ 即船舶） 之间产生了某种微妙的“距离”,即忽视了船员以其劳动与船舶所建立的客观联系。作为《海商法》中一项旨在保障船员劳动收入的私法性权利，船员工资优先权之产生依据尚须在从“物上负担”到“担保物权”之转换的理论语境中得到更为明确的解释。

　　一、英国法与国际立法现状及其启示

　　（ 一） 英国法之“为船舶提供服务”理论

　　在英国法中，船舶优先权（ maritime lien） 依据是否独立于船舶所有人的个人责任（ personal liability）可被分为“绝对优先权”（ absolute maritime lien） 和“非绝对优先权”（ non-absolute maritime lien） .[2]3所谓是否独立于船舶所有人的个人责任，是指产生船舶优先权的海事请求中是否以船舶所有人的过错为要件。以船舶碰撞（ 英国法中称为“船舶造成的损害”即“damage done by a ship”） 造成的损害赔偿请求为例，“船舶优先权的基础是船舶所有人或其雇员的过失，如果不能证明这一过失，那么船舶优先权即不能主张”①。而船员工资优先权则不同，如前所述，英国法官和学者普遍认为船员的工资优先权产生于“为船舶提供服务”的法理解释，而与船舶所有人是否承担雇佣合同下的责任并无直接关联。早在1864 年的 The Edwin 案中，英国的卢森顿（ Lushing-ton） 法官即宣称： “海事法院将既成的劳动视为针对船舶的海事请求是一项已无法考证其来源的古老惯例，而如今《商船航运法》（ Merchant Shipping Act） 或其他任何法律及惯例均规定，船长享有支付其工资的权利、担保和救济，即使是非船长的普通船员亦是如此。因此在我看来，此项权利独立于合同（ inde-pendent of contract） 而存在，原告仅就其劳动的履行即可享受船舶的财产担保”②。

　　英国学者托马斯（ D. R. Thomas） 教授认为，是“服务”（ service） 而非“雇佣合同”（ employment con-tract） 使船舶优先权得以创设，船舶由此而成为担保财产。借助于英国法中独特的对物诉讼的救济方式，早期的海事法院不仅巩固了对船员工资案件的管辖权，更为重要的问题在于，其开创了一种“某些船舶优先权独立于船舶所有人的个人责任”的司法理论。[2]176如在 1893 年的 The Castlegate 案中，沃森（ Watson） 法官认为，船员之工资优先权“不依存于船舶所有人的任何个人责任，而独立地附着于船舶之上”.该案的另一位法官菲尔德（ Field） 则更为明确地指出： “既成的服务是一项工资优先权的本质（ very essence） ”③。在1999 年的 The Ever Success 案中，克拉克（ Clarke） 法官详加考察了英国法院一个多世纪以来在此问题上的 14 个经典判例和相关的学术著作之后，最终得出结论并认为，即使是在欺诈性占有或盗窃而来的船舶上工作，或是被对船舶仅有合法占有权而无产权（ title） 的人所雇佣，船员仍可就船舶享有担保之权利。即使船员对船舶所有人没有“对人请求权”（ no claim in personam） ,船舶仍可作为责任财产担保船员权利的实现④。

　　由此可见，前述“绝对优先权”概念之提出正是基于英美法中“物上负担”制度。其精细之处在于既从船员所享有之权利，亦从船舶所有人、承租人和经营人所负担之义务（ 且更强调整后者） 两个视角去整体性考察此种法律关系。因此，英国法中的船员工资优先权可不受“合同相对性”的束缚并取得对抗力，得向任何控制船舶之主体主张。即使是船员由光船承租人雇佣，而船舶所有人在此合同之下并无任何义务和责任，船员仍可通过对物诉讼的程序对“提供服务”之船舶提出扣押、诉讼的申请。在“物上负担”的制度建构下，并借助于特有的“对物诉讼”制度，英美法成功地淡化了在大陆法系中本应谨慎处理的担保责任主体的“识别”问题，客观上了保障了船员的权益。

　　英国法的这一理论亦在相当程度上影响了某些大陆法国家的立法。例如，《德国商法典》首先在其第 754 条仅规定“法定船舶质权”⑤的产生依据是“工资债权”,而并未指明此种债权是否以雇佣合同的存在为前提； 其次，第 755 条中规定法定船舶质权可以向船舶的任何一个占有人追诉（ 即“依附性”） ,使法定船舶质权的义务主体不再限于船舶所有人。

　　质言之，船员之担保权利既可向船舶所有人主张，亦可向根据光船租赁合同、船舶经营协议或其他协议而对船舶加以合法占有的主体主张。当船舶被用来为非所有人的主体清偿债务时，实质是船舶所有人以自有之财产为他人承担了“物之担保责任”.

　　（ 二） 国际公约之“任职于船上”要件

　　1926 年《统一船舶优先权和抵押权某些法律问题的国际公约》（ 简称《1926 年公约》） 第 2 条规定产生船舶优先权的支付请求必须是基于“雇佣合同”,但由于并未指明“雇佣合同”的另一方当事人，导致在光船租赁场合下，船员依据与光船承租人签订的合同向船舶所有人，或者依据与船舶所有人签订的合同向光船承租人主张船舶优先权时于法无据的问题。[5]

　　有鉴于此，其后制定的 1967 年《统一船舶优先权和抵押权某些规定的国际公约》（ 简称《1967 年公约》） 和1993 年《船舶优先权和抵押权国际公约》（ 简称《1993 年公约》） 对这一问题作出了两方面的调整： 其一，《1967 年公约》第 4 条采纳广义船舶所有人的概念，将“船舶所有人”视为包括光船承租人在内的“其他承租人”、“经理人或经营人”; 而《1993 年公约》则采纳英国代表团的建议，将“承租人”仅限定为光船承租人。[6]

　　而事实上，在船舶以航次租船和定期租船的方式经营之场合下，承租人不雇佣船员，要求船舶所有人承担其在合同下的不当行为所引发的责任，对船舶所有人而言殊非公平； 其二，不再要求船舶优先权所担保的以工资为核心的支付请求权必须以“雇佣合同”的存在为要件，而代之以“在船上任职”的事实（ 《1967 年公约》和《1993 年公约》和第 4 条第 1 款） .因此，只要船员的给付请求是基于“在船上任职”的事实而产生，那么此种请求即可受船舶优先权之担保，以符合实践中船员雇佣的复杂情况。

　　二、《海商法》的相关规定及中国的司法实践

　　（ 一） 《海商法》第 22 条第 1 款第 1 项解释

    依据《海商法》第22 条第1 款第1 项，船舶优先权所担保的船员劳动债权之产生依据可细分为两项： 其一，依据劳动法律、法规之规定。即无论船员与船方之间是否存在劳动合同，只要根据劳动法律、法规应当支付某种工资和福利，该项请求即可受船舶优先权之担保； 其二，当船员与船方之间存在劳动合同关系时，那么此种工资和福利请求之依据即为劳动合同。那么由此可以推知，当双方之间的劳动合同无效时，仍可以劳动法律、法规为准。笔者认为，《海商法》的此种措辞是建立在当时中国的劳动法律、法规和劳动合同能够涵盖船员劳动在现实中所有具体样态的基础之上的。但诚如中国学者郑尚元教授于 2005 年撰文所指出的： “我国当今的经济生活根本未超越传统雇佣契约与劳动合同相互协进的历史阶段，社会生活中许多雇佣关系不可能全部受到劳动法律、法规的规制，民法调整传统雇佣关系仍具有不可替代的作用。”[7]

　　因此，在船员雇佣模式日益多元化、灵活化的今天，中国劳动法律、法规能否涵盖现实中所有船员与船方之间具有劳动、雇佣性质的法律关系不无疑问。此外，在不适用中国劳动法律、法规的船员外派场合之下，此种措辞无疑将增加海事法院审理涉外案件的难度。例如，在船员外派业务中，大量存在船员与船方之间没有合同关系的情况，进而会产生船员能否向船方请求支付工资和福利以及此种请求是否为船舶优先权所担保的疑问。

　　（ 二） 中国相关司法实践

　　正是由于《海商法》第 22 条第 1 款第 1 项的规范文本在技术层面略显僵硬与封闭---既没有为复杂的现实情势预留必要的弹性空间，亦在某种程度上忽视了船员劳动与船舶本身之间的客观联系，导致中国司法实践中针对类似纠纷的判决不统一，难以实现“同案同判”,损害了法律的权威性。例如，在“‘华茂 6 号’轮船员劳务合同纠纷案”中，“华茂6 号”轮由大连瑞行公司光租经营，大连瑞行公司与大连远洋劳务公司签订雇佣船员协议，由大连远洋劳务公司提供船员上船劳动。船员工资由瑞行公司直接向船员发放，但该雇佣船员之合同及有关附件没有光船承租人即瑞行公司的签章确认，并因瑞行公司未向船员发放工资而产生法律纠纷。该案的审理法院认为，由于瑞行公司实际使用了船员，视为对合同的确认。基于船员“在船服务的事实”,船员对“华茂 6 号”轮享有船舶优先权。[8]与此不同，中国司法实践中存在的另一种判决思路则是法院认定船员与实际使用船员的雇主之间存在“事实合同”,以此对船员劳动纠纷中欠缺正式劳动合同的船员进行司法中的“迂回”保护①。

　　笔者认为，中国司法实践中的上述两种思路存在以下两个方面的问题： 其一，无论是基于“在船服务的事实”还是“事实合同”,均为法院出于保障船员权益之目的，而结合具体案情行使司法裁量权的产物。从实证法的角度来看，此种判决缺乏明确的现行法依据； 其二，从理论的角度来看，中国的司法实践仍然囿于船员工资优先权之产生应当沿循“意定债权（ 合同关系）→法定物权（ 船舶优先权） ”的常态化变动路径，而忽视了现实中可能出现的“法定债权→法定物权”的异化样态。换言之，即忽视了船员以劳动之事实为媒介，突破合同相对性之束缚，依据法律之规定直接取得对抗船舶之权利的物权变动路径。而后者正是英美法在“物上负担”之立法范式的背景下，以“为船舶提供服务”作为船员权利之产生依据并借助“对物诉讼”制度得以实现的旨趣所在。

　　根据法教义学以探讨现行法规范为要义的基本理论，[9]以具体规范为主要依托，并结合文义表述和实践应用，笔者拟从解释论的层面为船员工资优先权之产生提供更为合理的实证法支撑，希冀通过此种解释在立法与司法的交错与互动中真正实现船员工资优先权从“物上负担”到“担保物权”的范式转换。

　　三、船员劳动性质之界定

　　（ 一） 有合同关系之情形

　　在船员与船方之间存在明确合同关系之场合，船员劳动在本质上应是一种置于合同约束之下的债之“清偿”.债法上之清偿的性质为何，历史上，大陆法系学者之间颇有争论，其理论观点主要有三种：

　　其一，“法律行为说”,认为清偿应有效果意思，如果欠缺清偿之意思，则不发生债之消灭的效果； 其二，“非法律行为说”,认为清偿与给付行为为两个独立的概念，给付行为因符合债务本旨，债务之内容才能得以实现，债权因获得满足而当然消灭，其无须另有清偿之意思表示，亦无须另有受领清偿之意思表示；其三，“折衷说”,认为给付行为若为法律行为，则清偿即为法律行为。给付行为若为事实行为，则清偿亦为事实行为。晚近以来，学者之间观点渐趋一致，如今以“非法律行为说”为通说。[10]833日本民法学者我妻荣教授认为： “清偿是因完成债权之目的的事实而使债权消灭，而不是作为给付人效果意思之效力而使债权消灭。给付人之意思不过是给付与债权结合的一个要素。”[11]

　　於保不二雄教授认为，清偿债权效力的发生并非基于清偿人的意思通知而发生，而是基于债权之目的已经达成之事实。清偿人即使没有为清偿意思的通知，仍可依客观事实以判断所为给付的原因，进而决定是否发生清偿效力。因此，债法上的“清偿”应当解释为事实行为较为周延。[10]833-834笔者认为，应当区分债之清偿与因清偿债权而所为之给付行为。在给付行为中，因其形态各异而存在事实行为、准法律行为及法律行为之分。但此种行为应属给付之手段而非其本体，[12]清偿则仅以债权是否满足为判断标准，清偿人是否有清偿意思，在所不问。因此，船员于合同之下的履约行为目的在于以其劳动为船舶提供相关服务，使船方雇佣船员的经济目的得以达成。因此，是否构成债权之清偿的判断标准应在于船员是否亲自、全面、依约履行其义务，而非船员为给付义务、船方受领给付时是否包含使债权归于消灭的效果意思。换言之，是以於保不二雄教授所称的“客观事实”,而非当事人通过其行为表现于外的主观意思作为“清偿”的判断标准。因此，在船员与船方之间明确存在合同关系之场合，船员劳动之性质宜界定为事实行为，并由此形成意定之债。

　　（ 二） 无合同关系之情形

　　如果说有合同关系之场合体现私法的自治性，那么在无合同关系之场合同则必须通过法定的管制手段来确认船员工资优先权的产生效果。由于船员与船方之间不存在合同关系（ 即无法律上义务） ,而船方又实际使用船员从事相关的劳动作业（ 从事管理行为） ,故而笔者认为此时双方形成一种“准合同”关系（ 中国司法实践中承认的“事实合同”亦体现出此种理念） ,在实证法的框架内应解释为一种无因管理行为。从其构成要件上看，此种关系符合无因管理中实际从事管理行为、为他人管理事务、无法律上之义务、有管理之意思之要件。[13]

　　从其法律效果上看，根据《中华人民共和国民法通则》（ 简称《民法通则》） 第 93 条及相关的司法解释，由于船员实际从事了“管理和服务”,此时船方亦应根据实际情形支付劳动报酬（ 《民法通则》第 93 条称为“必要费用”） .对于无因管理之性质，大陆法系学理上公认其为事实行为。尽管当事人须有为他人管理事务的意思，但此种意思并非效果意思，而仅属人的精神作用即行为意思。[10]97因此，在船员与船方之间无合同关系之场合，船员劳动亦可界定为事实行为，并由此形成法定之债。

　　（ 三） 小结

　　综合考量上述两种情形，笔者认为无论船员与船方之间是否存在合同关系，船员劳动之性质均宜界定为事实行为，并依情形之不同而形成或意定、或法定之债。从这个意义上说，《海商法》第 22 条第 1款第 1 项将船员工资优先权所担保的工资债权之依据限定为“根据劳动法律、法规或劳动合同”,其涵盖范围的确略有不足。从中国船员雇佣的现实样态和法律适用的情形来看，民法视阈之内的债权法律规范仍是劳动法律、法规的理论基础和有效补充。

　　四、《物权法》第 30 条对船员工资优先权之规范

　　（ 一） 《物权法》第 30 条的扩张解释论

　　事实行为是“不取决于行为人的相应意愿，法律规范直接将法律后果与行为相联系”的理论范畴。[14]在 2007 年《中华人民共和国物权法》（ 简称《物权法》） 颁布之前，“事实行为”在中国只是一个游走于教科书之中的学理概念，而《物权法》第 30条改变了这一点。该条规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”,事实行为因此而成为实证法中的术语与规则。遗憾的是，此项规则只有对事实行为的列举而无其定义。从其规范的意旨来看，似乎仅限于针对不动产的“建造或拆除的实践过程，以及相应物理变化的事实后果”,进而产生不动产物权的取得与丧失。中国学者常鹏翱博士将此种具有突出客观性、与事实行为之概念极为相符的行为称为“典型事实行为”.[15]

　　从规范对象的角度来看，笔者认为《物权法》第 30 条的首要功能在于使“事实行为”的概念实证化，以及明确特定事实行为对物权设立或消灭的法律效果。究其原因有二： 其一，从体系性的角度来看，第 30 条位于《物权法》第一编“总则”之下的第二章“物权的设立、变更、转让和消灭物权变动”（ 即“物权变动”） 中，属于物权变动的一般性规则。无论是不动产还是动产，特定的事实行为均可引发物权变动之效果； 其二，从方法论的角度来看，法律概念的建构并不意味着“设计者已完全掌握该对象之一切重要的特征，而在于其为目的性的考虑（ 规范意旨） ”而有意为之的取舍。“当法律解释的活动范围被确定下来以后，法律解释者，即应基于体系与目的之观点去充实或确定法律的内容及意旨。”[16]

　　既然第 30 条文义中并未明确此种“事实行为”之规范射程包括何种物权以及何种标的物，且其文本中明确使用“等”的措辞，那么就为此后的解释和适用预留了必要的作为空间。在司法机关主持编写《物权法》条文解释的论著中，除了条文中明确提到的建造、拆除房屋之外，相关的事实行为还包括制作家具、缝制衣服等，[17]可见其对事实行为的范围同样持广义立场。鉴于上述两点，笔者主张《物权法》第 30 条在适用时可对其作一定程度的“目的性扩张”解释，即符合法律规定之要件、具有“设立与消灭”某种物权之法律效果的事实行为可适用该条。

　　（ 二） 《物权法》第 30 条的适用

　　较之法律行为，事实行为只引起现实事实状态的变化，并在规格上为法律提供了确定其规范效果的支撑点。在这一前提之下，事实行为不必包含效果意思而仅需行为意思即足以成立，而其效果意思也并非法律的规范所在。“法律行为与事实行为的界分基点是法律效果的不同联结要素，在前者为意思表示，在后者则以事实效果为支撑点，通过法律规定而致。”

　　因此，法律行为能够成为“私法自治”的主要媒介，而事实行为则必须仰仗法律文本对其事实效果的明确肯认。就船员劳动创设船舶优先权这一规范过程而言，笔者认为其基本的规范结构可以归纳为： 船员在船劳动（ 事实行为）→船舶完成作业（ 事实效果）→法律介入（ 《海商法》第 22 条、《物权法》第 30 条）→船舶优先权产生（ 法律效果） .以大陆法系债权---物权二元结构的理论视角来看，其物权变动之过程亦可作如下解释： 事实行为→意定/法定之债→法定物权。

　　不难看出，船员以劳动之事实行为创设船舶优先权实质上是通过船员劳动而产生特定的事实效果，并导致法律效果法定化的结果。中国学者张凇纶博士认为，在英美法“物上负担”制度的语境中，事实行为是法律对状态或经过结果的认可，产生非个人所欲产生的法律效果，事实行为本身不能创设物上负担，其引发的物上负担本质属于公法负担。[19]而在中国物权法理论中，担保物权依其发生原因的不同，可以分为法定担保物权与约定担保物权。[20]

　　船员以劳动之事实行为创设船舶优先权实际上契合了这一权利在中国法中作为“法定非转移占有型”担保物权之核心特征---法定性。笔者认为，此种契合并非偶然，反而为船员以事实行为创设船舶优先权在理论上的顺畅与周延提供了佐证。就此而言，船员工资优先权作为一种法定管制的产物，区分催生此种法定物权之诱因究竟是意定之债还是法定之债，除了扩张规范空间以涵盖现实情势的功能之外，并无更大的实际意义。毕竟法定物权的规范要旨在于无须自治参与的管制，并以保障债权为根本指向。[21]至于此种物权所担保之债权是源于自治下的合同给付还是管制下的债权给付既非其所问，在效力的层面亦无本质的区别。

　　依据海上劳动的客观实际和通常观念，并以《物权法》第 30 条的规范功能作引申考量，早期的英美法之所以赋予船员对抗船舶之权利，其原始动机无非在于船员劳动构成了海上运输活动的必要组成部分，而劳动合同或雇佣合同尽管为船员进入海上运输业务提供了某种契机，但它仅调整船员与雇主之间因提供劳动所生之债权关系，与船员劳动对船舶营运所产生的价值增值并以此取得船舶优先权无关。在劳动合同的介入下，海上劳动成为现实，但船员工资优先权是经由海商法规范而形成的法定物权，实际上并不以合同关系的存续为基础。笔者认为，在船员工资优先权之法律关系的构造中，正是此种“意定债权→法定物权”之权利的伴生与协力的表象造成《海商法》规定船员工资优先权之产生须以雇佣合同关系之下的给付债权之存在为依据，而对此补充适用《物权法》第 30 条则意在剥离劳动合同之表象，使船员以事实行为取得法定物权之本质更为真切，从而使这一物权变动过程在实证法层面的解释更为顺畅。

　　从比较法角度来看，尽管中国法中船舶优先权作为“担保物权”与英美法中作为“物上负担”之maritime lien 在立法范式、制度设计和运作机制等方面可谓大异其趣，但二者作为一种法律制度在规范功能的层面上则是殊途同归的。笔者认为，此种功能上共通正是“物上负担”与“担保物权”两种迥然相异的法律外观在不同的法律传统和语境中得以理性对话、相互借鉴，进而完成范式转换的根源所在。

　　从某种意义上讲，笔者主张补充适用《物权法》第 30条以确定船员工资优先权设立的法律效果仍是一种在法教义学层面的“迂回解释”.海商法是民法的特别法，补充适用《物权法》第 30 条意在从解释论的层面使船员工资优先权之设立依据更为明确化，对《海商法》第 22 条略显僵硬、狭窄的规范起到软化、扩张之目的，并从理论视角上为司法实践中已经出现的或是“事实合同”,或是“提供劳动的事实”的司法判决提供一种实证法上的依据。从立法论的角度上讲，笔者主张未来进行《海商法》修改时，应仿效英国法和国际公约的规定，将“为船舶提供服务”或“在船上任职”之事实取代“根据劳动法律、法规或劳动合同”作为船员的工资与福利之债受船舶优先权担保的明确依据。

　　五、结语

　　就方法论而言，船员工资优先权作为一项民事财产权，其体系之解释应当基于而不囿于《海商法》之文本，才能将其置于更为广阔的规范体系之内加以通盘审视。对于其担保物权产生之规范，笔者主张补充适用《物权法》第 30 条以明确其法律效果，不仅旨在从技术的层面在船舶优先权与一般法物权规范之间寻找一个接轨和交错的“节点”,更重要的是从比较法视角下的“功能主义”立场出发，为两大法系在这一问题的上的理性对话与范式转换提供某种可能与契机。

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