一、引言

　　2013 年 8 月 15 日，巴西劳工部起诉韩国三星公司，要求其向员工支付 2.5 亿雷亚尔 （约合 6.6 亿元人民币）的赔偿。 该指控称，三星在巴西北部的一家工厂严重违反劳动法有关工作时间、休息休假的规定， 迫使员工每日工作最高达15 小时，且最多曾连续 27 天没有休息。 由于劳动条件恶劣，工人往往要站在组装平台前工作 10 小时以上。工厂还强行提高产品组装速度， 如要求员工在 65 秒内完成组装一部液晶电视，导致许多工人都不同程度患有慢性疾病 （刘彤、杨江玲，2013）。

　　对很多中国企业而言， 尤其是劳动密集型的制造业， 普遍存在着加班现象， 甚至出现过因连续加班而导使工人死亡的案例（贾云勇，2005）。 然而，由劳动监管当局起诉违法用工企业的做法却不多见。 这固然与中国的劳动部门拥有行政处罚权， 不必凡事都要诉诸法院有关， 但某种程度上也反映出中国劳动执法软弱的一面。从对外投资的角度， 母国与东道国之间的法律框架以及具体制度内容方面的不同会对实施对外投资的企业造成巨大的困扰。

　　这些年， 中国企业对巴西的投资热情高涨。然而，正是由于巴西与中国的劳动法律法规存在巨大差异，加之中国企业缺乏了解，又没有及时借助熟悉当地法律的专业机构， 因而在其投资及运营过程中在劳动法涉及的相关领域遇到了很大的挑战。有鉴于此，本文将以巴西与中国的劳动法为研究对象， 集中就巴中两国劳动立法的体例、 劳动法适用的对象以及与企业关系密切的若干具体制度加以比较， 以期为投资巴西的中国企业提供有益的启示和借鉴。

　　二、两国劳动立法体例的比较：以劳动权利规定为例

　　（一）两国的劳动立法体例

　　巴西联邦政府有权制定适用于全国的劳动立法， 各州可以在不与联邦宪法和法律抵触的情况下， 制定适用于自己辖区的劳动法规（如州最低工资标准）。 巴西联邦劳工立法的主要渊源包括《 宪 法 》 和 联 邦 《 劳 工 法 典 》（CLT）。 联邦《劳工法典》制定于1943 年， 后来又经多次修订，条文数超过 900 条。制定于 1988 年的巴西现行宪法也在劳工问题上花了很多笔墨， 其第 7 条详细开列了 30 多项劳工的基本权利，在确认（重申）已有的《劳工法典》规定的同时， 也起到了对该法修订和补正的作用。 这种做法在世界上极为少见。

　　中国是单一制国家， 全国性的劳动立法却相对简单。 1982 年制定的《宪法》仅有 4 个条文提到劳动者权利：第 42 条公民有劳动的权利和义务， 第 43 条休息权，第 44 条退休制度， 第 45 条社会保险和社会救济。 作为基本劳动法律的《劳动法》（1994）、《劳动合同法》（2013）、《劳动争议调解仲裁 法 》 （2007）、 《 社 会 保 险 法 》（2010）， 合起来亦不过三百多个条文。 此外，《妇女权益保护法》（2005）、 《 未 成 年 人 保 护 法 》（2006）也有个别条款涉及劳动保护问题。 大量细节被交由行政法规（如国务院《女职工劳动保护规定》（1988）、《关于职工工作时间的规定》（1995）、《工伤保险条例》（2010）等），乃至效力层级更低的部门行政规章或地方法规进行规定。

　　（二）两国劳动权利规定

　　以巴中两国劳动法中关于劳动权利的规定为例， 对两国劳动法的体例进行更具体的比较。 表1 开列了巴西宪法第 7 条的劳动权利， 以及规定了类似内容的中国劳动立法条文， 从中可以看出1异。

　　首先， 巴西联邦劳动立法相对集中， 而中国则采取了分散的立法方式。比如，巴西宪法直接规定女工的产假为 120 天。 2011 年的宪法修正案允许女性有 6 个月产假，男性有 10-15 天的陪产假期；女性自怀孕到产后半年，雇主不得以任何理由将其解雇 （兰莉敏，2011）。 而在中国，国务院《女职工劳动保护规定》 第 8 条规定女职工产假为 90 天（含产前休假15 天），各省（自治区、直辖市）制定的《计划生育条例》还会就晚育产假做出规定。比如在北京市，晚育的女工可以多休 30 天产假。

　　其次，在巴西，劳动法律（包括宪法）的规定非常明确，可操作性强。比如关于工资，其宪法不仅规定了雇主应提供与工作范围及复杂程度相应的保底工资， 更明确禁止雇主降薪 （除非集体合同或劳动合同另有约定），从而大大增强了相关制度的刚性。 相较之下， 中国宪法和法律的规定往往过于简单，缺乏可执行性。以带薪休假为例，巴西宪法规定，员工带薪年休假期间薪酬至少高出正常工资 1/3. 另据《劳工法典》，员工遭雇主单方解约时， 雇主须对雇员未完成的带薪休假予以货币补偿。而在中国，虽然《劳动法》早就提出“国家实行带薪年休假制度。

　　劳动者连续工作 1 年以上的，享受带薪年休假。 具体办法由国务院规定”,但国务院《职工带薪年休假条例》直到 2008 年才开始实施，甚至国务院办公厅 2013 年发布的《国民旅游休闲纲要（2013-2020 年）》还在强调要在 2020 年底前基本落实职工带薪休假制度。 法律约束力之弱，可见一斑。

　　三、 对两国企业最常见

　　用工形式的具体制度的比较巴西《劳工法典》上规定的劳动者（CLT Worker）和中国《劳动法》 规定的劳动者分别是两国最主要的企业用工形式。 下面就以其为重点， 对与之相关的劳动合同的类型与解除、最低工资、工时制度与加班补偿、 罢工等项具体制度加以比较。

　　（一）劳动合同及其类型

　　在巴西， 签订劳动合同是成为《劳工法典》中定义的劳动者的前提， 但书面劳动合同并非证明存在劳动关系的唯一证据。 在个人以取得报酬为目的而按照雇主的指令为其提供定期或持续的服务的情况下， 可以认定双方之间存在劳动关系。 该法律关系受法律保护， 据此提起的诉求可以获得劳工法院的强制执行（《劳工法典》第 3 条）。 巴西《劳工法典》主要规定了有期限和无期限两类劳动合同。实践中，巴西大多数劳动合同都是无期限的。

　　中国的《劳动合同法》也要求用人单位和劳动者双方订立书面的劳动合同， 同时也承认事实上的劳动合同， 即根据用工的事实确认用人单位与劳动者之间的劳动关系。 《劳动法》将劳动合同分为固定期限、 无固定期限和以完成一定工作任务为期限的劳动合同三大类。但在实践中，企业以签订有固定期限的劳动合同居多。

　　（二）劳动合同的解除

　　在劳动合同履行过程中，当事人既可以通过双方协议予以解除， 也可以基于法律的规定由企业或劳动者单方解除。 对企业而言， 既可以基于法律规定的正当事由单方解约， 也可以无正当理由单方解约。但在实践中，后者非常容易引发争议。

　　1.双方协议解约

　　根据巴西劳工法， 无论有无理由，劳动合同均可终止。 但《劳工法典》第 468 条也规定，任何对劳动关系条件 （包括劳动合同期限） 的修改都要得到劳动者书面同意， 且不应给其造成任何财务上（或其他方面）的损失，否则修改无效。 这导致了双方协议解约非常困难。在中国，法律也规定了双方协议解除劳动合同的内容。

　　2.企业基于法定事由单方解约在企业单方解约方面， 巴西《劳工法典》第 482 条规定了雇主可以解除劳动合同的法定事由。

　　中国《劳动合同法》也规定了企业单方解除劳动合同的适用条件。表 2 表明， 两国劳动法关于企业（有正当理由）单方解除劳动合同的法定条件相当近似。

　　3.企业无正当理由单方解约与补偿机制

　　巴中两国法律对企业无正当理由单方解除劳动合同的规定差别较大，尤其体现在解约的程序、企业需要支付的补偿及对劳动者的社会保障支付三个方面。

　　（1） 企业无正当理由单方解约的程序

　　在巴西， 企业无正当理由解除劳动合同，必须预先通知。通知期限与已工作的年限有关，从 30天到 90 天不等。 其间，劳动者有权每天早离开 2 小时， 以便寻找新工作。 2009 年以前，公司通常的做法是支付一笔抵偿 30 个工作日的赔偿金， 以使解约通知立即生效。 2009 年的立法将该期限延长到了 90 天（亦即提高了赔偿金的标准）。类似的，中国《劳动合同法》规定，企业单方解约时须提前 30天书面通知劳动者。当然，也可额外支付 1 个月工资作为替代 （第40 条）。 该法还设定了限制条件：

　　对于不能胜任工作的劳动者只在其无法胜任调整后的工作的情况下，企业才可以单方解约；而对患有职业病、 因公受伤而丧失劳动能力的劳动者、 在孕产期的女职工，以及在该企业连续工作满 15年且距法定退休年龄不足 5 年的劳动者等， 企业不能无正当理由单方解约（第 42 条）。

　　（2）企业支付补偿

　　在巴西，企业无正当理由解除劳动合同， 要付出相当高的代价，包括支付无正当理由解职通知赔偿金、 直至合同终止日的工资、雇员未完成的带薪休假外加相当于其间薪酬 1/3 的额外补助、 第 13个月的薪水，还要缴存解职当月的解约保障基金（FGTS），并按照先前与劳动者或工会达成的协议支付相应的赔偿或福利。解约保障基金设立于 1966 年， 企业须按照劳动者月薪的 8%向政府性金融机构Caixa Economica Federal 逐月 缴纳。CEF 再将归集到的款项存入劳动者的个人银行账户。遭无理由解职 的 劳 动 者 有 权 提 取 其 个 人FGTS 账户中的全部余额（如用以治疗重大疾病和购买居住用房）。此外，企业还要向劳动者支付相当于后者 FGTS 个人账户中全部金额 40%的现金赔偿，另有 10%属于政府（LigiaMauraCosta,2013）。

　　在中国， 企业无正当理由单方解除劳动合同， 也需对遭解约的劳动者提供经济补偿。 最高补偿额不应超过用人单位所在设区的市（包括直辖市）政府公布的本地区上年度职工月平均工资 （指劳动者在劳动合同解除前 12 个月的平均工资）的 3 倍。如劳动者工资高于此数， 其所获支付经济补偿的年限不得超过 12 年 （《劳动合同法》第 47 条）。

　　（3）对劳动者的社会保障

　　在社会保障方面，被无正当理由解约的巴西劳动者，如果其劳动合同关系已持续了 6 个月，并且在该期间内未领取过失业补偿，也没有取得任何养老金或其他类型的收入，可以申领失业补偿。 巴西的社会保险费用由雇主、劳动者和政府三方支付。 其中，劳动者的个人负担为其月工资的 8%到 11%,每月从工资中自动扣缴。而根据中国法律， 非因本人意愿中断就业， 并且失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满 1 年的人员可以领取失业保险金（《社会保险法》第 45 条）。

　　根据巴西法律， 在员工因雇主原因离职的情况下， 企业需要提供多项数额不菲的事后补偿，这实际起到了限制企业单方解约的效果。 而中国劳动法虽然设定了限定了企业单方解约的适用条件， 但 “劳动者不能胜任工作”,“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化， 致使劳动合同无法履行” 等条款显然为企业单方解约保留了相当大的解释空间， 而且法律要求企业提供的补偿金额并不高。 加之通常企业和劳动者签订的都是有固定期限的劳动合同， 因此即使不采用无正当理由单方解约， 企业也可通过劳动合同期满不再续约的方式实现解约的目的， 显然比巴西的规定更富于弹性。

　　（三）最低工资

　　在巴西， 劳动者有权获得的最低工资额由联邦政府决定。 各州也可制定地方的最低工资标准（但要高于联邦标准）。另外，只要不低于联邦或州政府的标准，各行业也可通过集体合同建立自己的最低工资标准。 提高最低工资可以通过企业和工会之间的集体谈判来实现， 也可在个人劳动合同层面完成。 但巴西宪法严格禁止企业任何降低工资的行为，即使各方达成一致也不行。 2011 年2 月巴西议会通过法律， 规定在未来四年内每年调整一次最低工资标准， 调整幅度参考通胀水平及上年的经济增长速度。

　　与巴西不同，虽然中国《劳动法》第 48 条宣示说“国家实行最低工资保障制度”, 但最低工资标准并非全国一致，各省级政府（包括自治区、直辖市）都有权制定自己的最低工资标准。各省内部再做区分并设定市县的最低工资标准（劳动和社会保障部 《最低工资规定》（2004）第 7 条、12 条）。 用人单位支付的工资只要不低于所在地（市、县）的最低工资标准即可。 通常，在有工会组织出面与企业签订集体合同的情况下，集体合同中会约定企业应确保职工工资在一定时间（如未来 3 年）内按一定比例增长的内容（冯禹丁，2013）。

　　由表 4 不难看出， 在巴西投资， 即使只知道联邦最低工资标准， 也可以大致了解该国整体的用工成本状况 （可以推知实际情况高于该标准）。 而在中国，则必须具体到省一级才能大致了解当地的最低工资水平， 要想了解更细的情况，必须查阅市（县）一级的最低工资标准。

　　（四）工作时间与加班补偿

　　在巴西，除非集体合同另有约定， 劳动者每周最高工作时间为44 小时，即每天 8 小时，每周 5 或6 天，每天有 1 小时用于午餐和午休，若连续工作 6 小时即可构成一个工作日。所有劳动者都有权每周休息一天（首选是星期天），休息日雇主也要支付工资。 在中国，目前普遍实行的工时制度是每天 8 小时，每周 40 小时（国务院《关于职工工作时间的规定》（1995） 第 3条）。 不过，企业安排劳动者周末加班的做法也很常见。

　　巴西《劳动法典》第 59 条规定， 企业每天最多安排劳动者加班 2 小时。中国《劳动法》第 31 条规定， 企业安排加班每日不得超过 1 小时；特殊情况下，每日不得超过 3 小时，每月不得超过 36 小时。但实际上，一些劳动密集型企业每月加班可达 60 小时或更多。

　　在巴西， 企业所付加班补偿不得低于正常工资的 50%. 根据第 72 号宪法修正案， 晚上 10 点到凌晨 5 点夜班其间每 52 分 30秒折合 1 小时， 雇主须额外支付20%的工资。 劳动者在周末和假期工作， 企业须获得劳动部的特别许可， 并另外支付不低于正常工资的补偿。 而根据中国 《劳动法》第 44 条，企业在正常工作日安排加班， 应支付不低于其本人小 时 或 日 工 资 标 准 150%的 工资； 在休息日安排工作又不能安排补休的， 支付不低于 200%的工资；在法定休假日安排工作的，支付不低于 300%的工资。

　　由表 5 看来， 两国法律规定的工作时长相差不大， 但对于企业应支付的夜班工资以及加班补偿则存在一些差别。 巴西法律对夜班工作予以了特别关注， 中国法律则没有明确提及。在巴西，企业安排员工周末和假期加班须获得劳动部的特别许可， 而在中国企业只要支付法定加班工资即可。 这意味着企业在巴西安排劳动者加班比在中国更困难。当然，中国法律对每日每月加班的最长时数都有规定， 只是实际执行情况并不理想。

　　（五）罢工

　　在罢工权利问题上， 巴西立法几经变化 （董经胜，2009）；如今， 参与罢工已重新被确立为一项宪法上的劳动权利 （巴西宪法第 8、9 条， 但滥用罢工权利者将受到法律制裁）。 2013 年 2 月，巴西桑托斯港工人罢工示威， 抗议政府之前颁布的第 595 号总统法令。停靠在该港的中国货轮“振华10 号 ”就被 罢工工人 “占领 ”,无法卸货 （吴志华等，2013）。 在巴西，工会是组织罢工的重要力量，其只要召开有效的会议并满足法律规定的条件， 就有权宣布开始罢工。在组建工会方面，任何人都可以组建专业协会或工会， 但每个地区（如市镇）只能有一个组织代表所在行业。

　　而在中国，虽然历史上，1975年 《宪法》（第 28 条） 和 1978 年《宪法》（第 45 条） 曾将罢工列为公民的基本自由， 但目前法律中并没有关于罢工的赋权性规定。不过，实践中罢工现象仍然存在，只是在形式上都缺乏合法性。 这也导致企业普遍缺乏应对大规模合法罢工的经验。

　　四、小结与启示

　　由此可见， 巴中两国劳动法律的若干重要差异：

　　第一，在劳动立法体例上，巴西相对集中， 且巴西联邦宪法和法律在劳动保护方面的规定非常明确、细致，大大增强了相关制度的刚性。相比之下，中国的劳动立法很分散， 而且宪法和法律的规定相对简单， 大量细节被交由行政主管部门或地方制定。 在客观上弱化了制度的刚性， 也给企业提供了相对更多的弹性空间。

　　第二， 巴中两国法律规定的劳动权利虽然整体上比较近似，但在一些具体劳动权利上差别仍然明显。 巴西法律对企业安排加班设定的条件更为苛刻； 企业无正当理由单方解雇劳动者， 要付出比在中国更多的代价； 并且在巴西，罢工是一项宪法性权利。

　　第三， 巴西对劳动法的执行也颇为严格， 尤其是劳工法院审理劳动争议案件时对劳动者有明显的偏向性。相比之下，中国虽然在许多方面也有明确的规定，但在监管和执行的力度上， 与巴西有较大的差距。就劳动法律环境而言，中国企业是从一种相对简单、宽松、约束力较弱的法域走向相对复杂、严格、约束力更强的法域。 这就意味着，中国企业不可能在本土成长的过程中积累应对巴西法律环境的经验，这也是为什么早期进入巴西投资的企业常常受到当地劳动法困扰的根本原因。 有鉴于此，对于准备进入巴西投资的中国企业，提前熟悉巴西当地劳工法律制度、谨慎考虑人员派遣、当地用工及劳动保护等要求，无疑是必要的；而对于已经投资巴西的中国企业，主动借助熟悉当地法律的专业机构和人士， 在运营实践过程中努力学习，通过适度的本地化策略满足并积极适应巴西劳动法的要求，对于企业在巴西的长期稳健的发展也十分有益。

　　参考文献

　　刘彤、杨江玲：巴西起诉三星企业违反劳动法， 新华社 2013 年 8 月 15日电讯。

　　贾云勇： 一个女工的最后 72 小时，《南方都市报》，2005 年 11 月 7 日。

　　兰莉敏： 巴西劳工法发展历程及其特征，《长江大学学报 （社会科学版）》，2011 年 7 月。

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