2011年5月1日，《中华人民共和国刑法修正案（八）》（本文简称《刑法修正案（八）》）正式实施，明确了拒不支付劳动报酬将被入罪、入刑。为便于实务操作，2013年1月最高人民法院发布的《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕3号，本文简称《解释》），对“拒不支付劳动报酬罪”的定罪量刑标准进行了明确和规范。

　　但在实践中，由于各种原因，打击拒不支付劳动报酬犯罪，包括调查取证、移送、侦办、批捕、起诉、审判等工作环节还存在诸多亟待明确之处，欠薪入罪案件的查处衔接工作尚需得到进一步的推进和强化。本文试图通过劳动监察的视角，对查处衔接工作现状试作分析，以期抛砖引玉，引起各界关注劳动者合法权益维护，构建和谐劳动关系的重大民生课题，亦对司法实践有所助益。

　　一、拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作基本现状

　　（一）欠薪案件总量大，入罪数量屈指可数

　　据不完全统计，2012年全国各级劳动保障监察机构共查处欠薪案件21.8万件，为622.5万劳动者追发工资200.8亿元，共向公安机关移送恶意欠薪案件852件，涉案金额5.62亿元（约占同期追发工资总额的2.8%），120人被追究刑事责任。以上海为例，2014年上海市劳动保障监察部门共查处欠薪企业2626户，追发工资4.1亿元。

　　共移送恶意欠薪案件19件，涉案金额558.3万元（约占同期追发工资总额的1.37%），但仅4人被追究刑事责任。显然，恶意欠薪案件的移送数量与欠薪案件总量明显不成比例，反映出目前欠薪入罪查处现状似乎难以达到遏制恶意欠薪的预期效果。

　　（二）地区适用情况不均衡，量刑标准不一致

　　从人力资源和社会保障部2015年初公布的30件拒不支付劳动报酬犯罪典型案件资料来看，全国绝大部分省份均有典型案件公布，虽然案件数量不必然反映各地区欠薪入罪查处工作的全貌，但仍能部分地展现各地相关工作的推进情况。从案件审判情况来看，各地法院基本较一致地采用有期徒刑并处罚金的刑事责任方式，处罚相关行为人，但仅从量刑结果而言，似乎很难找到各地相对统一的量刑标准，且量刑不可谓重，一方面反映了影响本罪量刑标准的各种因素比较复杂，另一方面反映了法院对此类案件的审判裁决具有较大的自由裁量权。

　　（三）案件启动程序单一，行刑衔接尚不完善

　　理论上，本罪启动方式应存在多种形式，如劳动行政部门移送、劳动仲裁部门移送、法院移送、劳动者起诉等。但实践中，在发生欠薪事件后，一般是由劳动行政部门向欠薪行为人下达书面责令改正通知书，要求限期支付工资，遭拒付后，再由劳动行政部门移送公安机关处理，此为目前的普遍做法。单一的案件启动程序在一定程度上避免了“多头执法”的弊端，但也限制了被欠薪者的救济渠道。同时，由于案件查处必要的程序和期限等原因，以及行刑衔接机制尚不完善，致使劳动行政部门、公安部门及司法机关等相关部门沟通不顺畅，权责界定不明确，这些因素均有可能导致无法及时解决劳动者讨回工资的实际诉求。

　　（四）恶意讨薪现象时有发生，干扰执法维权效能

　　由于种种原因，恶意讨薪现象也时有发生，干扰和降低了正常的执法维权效能，建筑领域尤为突出。在建筑领域中，目前转分包现象较为普遍，结算工资时，包工头往往会因为各种原因和借口多要工程款，若不能达到目的，便怂恿班组员工闹事，打着讨薪的旗号，给企业、政府施压，甚至很多并未参与工程的人员也乘机混入讨要工资。这类案件的处理结果一般都是经过多方协商和调解，最后由用工方支付较高的报酬息事宁人。①此类现象若不能得到有效遏制，势必造成不良的示范效应，“讨薪”这种维权行为将会被扭曲。

　　二、拒不支付报酬犯罪案件查处衔接现状原因分析

　　客观上，引发欠薪案件和导致欠薪入罪查处衔接工作效能低下的原因是多方面的，欠薪入罪也只能在解决部分欠薪问题中发挥作用，而不能奢望扭转全国的欠薪局面。笔者认为，只有从理论上明晰欠薪入罪的法理要素，坚持从实务角度出发，才能对恶意欠薪入罪给予中肯的评价和恰当的定位，才能有的放矢地推进查处衔接工作，真正发挥刑法威慑力，切实维护劳动者的合法权益。

　　（一）制度设计层面存在障碍导致可操作性较差

　　根据刑法第276条第一款规定，欠薪入罪至少需要满足三个要素：一是有支付义务，二是有支付能力，三是经政府有关部门责令支付仍不支付。实践中，三大要素均存在一定争议，易导致本罪可操作性较差，使司法操作存在诸多困境。

　　1.罪名启动主体易缺失

　　恶意欠薪入罪的本意是为了保障劳动者的薪酬，但对于大多数被欠薪者而言，一旦欠薪方被追究了刑事责任，他们的薪水可能更难拿到。一般而言，讨薪者的目的只是想追回自己被拖欠的报酬，而非追究当事人的刑事责任，所以他们更愿意协商解决问题，协商不成后才会向劳动监察部门举报或投诉。②但劳动监察部门也可能因为无职权认定是否存在劳动关系，或者无法确定劳动报酬数额，而导致案件久拖不决，劳动者也并不清楚通过刑法讨回劳动报酬，还必须履行相对复杂的行政和司法程序，这就容易导致本罪名缺失启动主体。

　　2.证明支付能力的举证责任难

　　“恶意”或“善意”在主观上很好判断，但用证据来证明就比较困难。对于劳动者而言，其很难证明欠薪者的资产状况，也就无法证明欠薪者是有能力支付而拒付的“主观恶意”.劳动监察部门对用人单位进行监察，然后根据调查结果作出相应的行政处理决定或者依法移送公安机关，这就要求查明用人单位的实际支付能力。目前，无论是《劳动法》《劳动合同法》，还是《劳动保障监察条例》，都没有赋予劳动监察部门调查、核实企业资产状况的职权。③同时，现实中往往存在实际经营者和工商登记不一致的情况，在通过银行转账或其他新兴方式支付劳动者报酬时，用人单位很容易掩盖自己的实际支付能力。因此，证明支付责任无论是对劳动者还是对行政机关，都存在取证难等诸多问题。

　　3.政府有关部门的范围不易界定

　　从行政机关的角度理解，政府应排除共青团、妇联、工会等，但从我国国情来看，共青团可以关注未成年人的就业问题，妇联可以关注女职工的劳动权益问题等，这反映了各类社会主体对劳动者权益的关切，具有一定的现实合理性。同时，本罪所涉及劳动者范围广泛，这就可能拓展“有关部门”的范围，如劳动者属于政府机关雇佣的人员，有权责令的“有关部门”可能是其上级行政主管部门；如果是学校雇佣的人员，其责令主体可以是教育行政主管部门。总之，似乎只要这个政府部门对用人主体具有领导督促权力，都可以责令之，并没有其他限制。④但从《解释》和《关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》（人社部发〔2014〕100号）来看，人力资源和社会保障部门是被视为主管此项工作的主要“政府部门”,但并未限定为“唯一部门”,同时也并未界定“政府其他有关部门”的范围。因此，“有关部门”的界定不明，容易造成权责不明或者推诿扯皮，不利于查处衔接工作的落实、推进。

　　4.“责令支付仍不支付”程序不易实现

　　“政府部门责令支付”是必要的程序正义，立法者如此设计有几点考虑：缩小打击面；让现有劳动保障机制充分发挥作用；防止劳动者滥用诉权；让行刑衔接更加顺畅等。此用意虽好，但对于讨薪者而言，一方面会增加维权成本；另一方面倘若存在劳动争议、恶意讨薪等情况，还有可能引发相关部门消极“懒政”,使得劳动保障机制进一步丧失效力，架空本罪的司法适用，使欠薪入罪反倒成为了劳动者维权的一道门槛，成为不良资方躲避刑罚的挡箭牌。同时，因为责令行为需与“仍不支付”结合才能产生相应的法律后果，而“仍不支付”可能是确有合法事由不支付，或责令支付后仅支付了一部分，或者对支付的数额、方式仍存争议，这些能否消除曾经作出的责令行为？这些争论尚难统一，“责令支付仍不支付”程序不易实现。

　　（二）执法人员存在理论困惑易产生实践矛盾

　　客观地讲，如果执法人员对法律产生困惑，也就无法要求他们真正做到依法执法了。一方面，部分执法者对恶意欠薪行为的危害性存在认识不足，对恶意欠薪入刑的理解也不到位，无法自觉地认同欠薪必须入罪、入刑，从而对该罪的追诉消极应对，“能够不用就不用”.此外，地方保护主义不容忽视，有的地方为保护本地经济增长，对于某些企业予以不合理的保护，对于涉及到此类企业的案件，一般采取协调方式解决，公安部门对此立案的积极性也不高。相对“认识不足”,另一方面却是以刑代行思想严重。实践中，有部分执法人员存在这样的思想误区，认为只要发生欠薪，经责令拒不履行，就涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪，就应立即启动刑法程序，将“工作责任”顺势转移给其他部门，行政行为刑事化、民事纠纷刑事化，在某种程度上反而不利于修复被破坏了的社会关系。

　　（三）劳动监察职权较弱相关部门沟通不畅

　　恶意欠薪入罪前，欠薪纠纷的解决主要依赖民事行政途径，现实中，向劳动保障监察部门投诉仍是解决劳资纠纷最为主要的方法。然而，一旦用人单位“恶意”欠薪，就会通过各种手段设置障碍，增加维权成本，而劳动监察部门的职权相对较弱，对此可以采取的措施极为有限，当劳动监察部门责令用人单位限期支付时，用人单位置若罔闻的违法成本很低，尤其是面对经营者携款逃匿、转移隐匿财产以规避支付责任时更是无可奈何。同时，解决恶意欠薪及由此滋生出的一系列社会问题，需要劳动监察与公安、司法等有关部门的通力协作，但由于缺乏沟通联系机制或者沟通不畅，导致彼此对法律法规的理解不一致，如劳动监察部门认为已涉嫌构成恶意欠薪犯罪，但是移送案件后，公安、司法机关往往对证据和入罪标准把握得更加严格，可能与行政执法部门产生分歧，认为不构成此罪。这样既会挫伤劳动监察部门的追讨积极性，也会让欠薪者更加有恃无恐，造成不良的示范效应。

　　（四）入罪程序复杂致追诉周期过长

　　刑罚之所以让人感到恐惧，不是因为其严厉，而是在于刑罚的确定性。一定程度上，犯罪行为和对罪犯惩罚之间的间隔周期越短越有利于预防犯罪，所以对本罪的刑罚打击是否及时非常重要，很大程度上影响着本罪价值的实现。由下图可见，目前从恶意欠薪行为发生到受到刑罚的程序较为复杂，追诉周期较长几乎是必然。同时，按照相关规定，政府有关部门作出相关行政处理决定后，用人单位尚有60日或6个月的行政复议或行政诉讼的“法律救济”期限，这就会使得原本繁琐的程序变得更加复杂。如此长的追诉周期，刑罚对于欠薪者的威慑力无形中就被冲淡，且会影响执法人员的积极性。

　　三、对策建议

　　综合上文分析，笔者认为，目前欠薪入罪查处工作取得的实效尚未达到立法预期，而立法预期至少包含两层思想：一是打击恶意欠薪犯罪行为，二是对被欠薪者给予及时有效的救济。本文尝试通过劳动保障监察视角，从两个方面探讨有效推进欠薪入罪的查处衔接工作的对策建议，以期实现上述两个层次的目标。

　　（一）明晰法律适用，提高实践可操作性

　　对欠薪入罪相关概念或法律术语的争论，是掣肘本罪适用的一个重要因素。虽然《解释》的出台为案件移送、正确适用法律规定、规范执法行为等提供了依据，但部分问题仍值得探讨。本文建议结合《解释》及其他相关规定，进一步明晰欠薪入罪的法律适用问题，提高本罪的实践可操作性。

　　1.明确劳动报酬的范畴

　　工资和劳动报酬一般可以分为广义、中义和狭义。广义的工资与广义的劳动报酬同义；中义的工资是排除了社会保险和福利的劳动报酬；狭义的工资是基本工资。国务院《关于工资总额组成的规定》第4条规定，工资总额由六个部分组成：计时工资；计件工资；奖金；津贴和补贴；加班加点工资；特殊情况下支付的工资。本罪虽未单独明确“劳动报酬”的范围，但根据我国法律理论和实践，劳动报酬是用人单位应对劳动者所付之债，包括工资、补助金和经济补偿等法律规定应付的款项，不包括福利。而缴交社会保险是用人单位和劳动者的义务，《社会保险法》规定了一系列强制征缴办法和制裁措施，然而不缴社会保险包含很复杂的主客观原因，追究用人单位的刑事责任可能很难实现。概括言之，依据《解释》和其他规定，本罪中“劳动报酬”即是中义的“工资”,不包括社会保险和福利。

　　2.合理界定劳动关系的范围

　　经济新常态下劳动用工逐渐呈现多元化的趋势，非全日制用工、劳务派遣、劳务外包、网上办公等劳动用工形式如雨后春笋般涌现，在丰富劳动者就业渠道的同时，也对本罪的适用产生了影响。实践中，广泛存在于建筑领域的工程转分包、实习生与实习单位、运输代理与挂靠单位等之间如何确定劳动关系存在较大的争议。本文认为，作为欠薪入罪的逻辑起点应是劳动关系，包括劳动合同关系、事实劳动关系和劳务派遣关系等，谨慎纳入劳务转分包关系，排除其他劳动民事关系。因为劳动关系只有劳动仲裁或人民法院才能确定，劳动保障执法人员在处理涉及劳动关系及其引发的经济纠纷时，很难依据现有职权界定双方的权利义务，实现法律的公平正义。

　　3.明晰“逃避支付与有能力支付而拒不支付”的含义

　　根据《刑法修正案（八）》的规定，本罪“故意”能否成立，必须根据客观事实来进行刑事证明推定，主要包括两种方式：一是逃避支付，二是有能力支付而拒不支付。《解释》明确了“逃避支付”的主要情形，但不排除有其他新形式的出现，因此建议在确定一种行为是否属于逃避支付时， 关键看此行为是否是有意逃避支付（如故意支付低于应当支付的劳动报酬），不论行为主体有何理由，只要其是以逃避支付劳动报酬为目的，就应该认定为逃避支付。⑤而对于有能力支付而拒不支付的理解，本文建议予以进一步精确解释。比如，发薪日已到，但用人单位没有发放工资，究竟是单位的过失行为，还是故意行为，这其中并非没有争议。本文认为，“拒不支付”是行为主体认识到的内容，只有行为主体认识到自己是故意“拒不支付”,才能判断是否构成犯罪，这是主客观相统一的体现。若行为人认为劳动者的违约或侵权行为给自己造成损失，而拒不支付劳动报酬的，属于民事纠纷，不在本罪规范之列。

　　4.明确“政府有关部门”范围

　　为避免多头执法和行政资源浪费，有必要明确“有关政府部门”的范围，本文建议：（1）限定各级人力资源和社会保障部门为本罪的“政府有关部门”.（2）司法机关不属于政府部门，法院的判决裁定不属于政府责令，如果当事人拒不履行法院指令，可以考虑以构成拒不执行判决裁定罪加以处罚。（3）其他政府有关部门的范围应当严格限定，建议除特殊情况外，其他政府部门应在职权范围内协助、配合人力资源社会保障部门查处恶意欠薪案件。

　　5.明确和强化政府责令支付的法律后果

　　责令行为对行为人附带一定的强制性后果，因此必须明确对“责令支付”的理解，否则将造成“虽令不从”的混乱现象。本文认为，责令行为本身包含了政府有关部门对欠薪行为的审查，尽管这个审查可能是不全面、不深入的，但这是由于行为人逃匿、不配合等原因造成劳动监察部门无法全面、准确地掌握欠薪相关情况，行为人应当承担举证不利的后果。因此，只要政府有关部门作出了责令行为，就应首先承认责令行为的合法性和正当性，已经完成了认定本罪所必需的前置程序，而无需深究这个程序是否存在瑕疵。只有强化政府责令支付的法律后果，才能对欠薪人产生倒逼压力，促使其切实履行支付责任。当然，最终能否认定有罪，不在于责令程序本身之宽严，而在于法院之审查判断。同时，本文建议，本罪中政府责令支付的行为应当不允许抗辩，亦不被允许行政复议或行政诉讼，而且实践中司法部门要求劳动监察部门在责令支付期限到期后再向行为人送达《履行责令整改催告书》的程序，笔者亦认为无此必要，应坚持《解释》规定的简易行政执法文书送达程序。

　　（二）加强机制建设，完善行刑衔接工作

　　1.完善欠薪追诉法律救济途径

　　根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第1条之规定，拒不支付劳动报酬罪属于刑法分则第五章的规定，属于对被告人可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当受理。因此，建议对拒不支付劳动报酬案件应既可公诉，也可自诉。以自诉方式启动程序，既可避免罪名启动主体的缺失，又可在审理中享有更大的自主权，可以根据实际情况决定是否和解与撤诉，这无疑增加了劳动者的法律救济途径和维权选项，是对公诉渠道的有益补充。

　　2.增强劳动保障监察员的依法行政能力

　　劳动保障监察部门是人力资源和社会保障部门主要的执法机构，其社会管理职能主要是依靠劳动保障监察实现的，劳动保障监察员依法行政能力的高低，直接影响案件质量和法律法规贯彻执行情况。因此，必须加大对劳动保障监察员的培训力度，通过对法律法规政策的学习、办案技巧的沟通交流，指导劳动保障监察员准确理解条文，掌握欠薪入罪数额标准、行政执法程序等，正确适用法律规定，从思想上高度认同恶意欠薪入罪的社会效应，不断提高依法行政能力和自身综合素质。同时，要持续加大监察执法力度，采用巡视检查、专项监察、受理举报投诉等，及时发现和查处各类欠薪违法行为。

　　3.适当扩大劳动保障监察部门的执法权限

　　欠薪案件一般是由劳动监察部门处理，但其执法权限有限，很多情况都必须借助其他政府部门协助，比如，在资质管理、市场准入、黑名单制度等方面制约相关企业。部分学者认为，我国现行的法律对惩治恶意欠薪并无死角，造成讨薪难现象的最大原因是执法不力。据此，建议借鉴《环境保护法》立法及修订的相关经验，从立法层面提升《劳动保障监察条例》的法律位阶，适当扩大劳动保障监察部门的执法权限，以满足执法过程中全面调查取证的需要，威慑不法行为。同时，要加强对劳动监察部门的效能考核和执法监督，并纳入地方政府的考核体系之中，促进社会治理的合法、有序、高效。

　　4.建立和完善欠薪入罪案件查处行刑衔接机制

　　必须将解决恶意欠薪问题由人力资源和社会保障部门一家之事，转变为人社、公、检、法四部门共同的分内之事，各部门应建立和完善行刑衔接机制，特别是联勤联动、案件移送、案件监督等制度。

　　建议由各级地方政府主导，上述部门联合发文，对人社、公、检、法的职责和案件移送的范围、程序和法律责任做出详细的规定。各相关部门要认真落实行刑衔接机制，定期或不定期召开联席会议，沟通案情，及时研判，特别是针对疑难复杂案件或者有争议的案件，司法机关要提前介入，提高前期证据收集的工作质量，为后期侦查、公诉、审判等奠定基础。只有充分发挥司法机关的强制执法力量，协力加大打击恶意欠薪的工作力度，才能够更好地打击恶意欠薪犯罪行为，才能对建立和完善行刑衔接制度起到进一步的推动作用。

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