〔摘要〕惩治危害食品安全犯罪困境的破解不仅在于立法体系的完善,也在于解决法律适用的困难.司法实践中,危害食品安全犯罪案件由于证据和法律适用等原因,常常不能立案或者入罪,导致对此类严重危害公众食品安全和身体健康的行为惩治不力.文章通过梳理危害食品安全犯罪在"主观明知""犯罪对象的性质""犯罪金额"等方面的认定难点,提出针对性的解决方法.

〔关键词〕食品安全;主观明知;法律适用

近年来,危害食品安全的行为频频成为社会关注的热点,同时也成为行政执法与司法整治的重点.无论是2011年的《刑法修正案(八)》(以下简称《刑八》),还是2013年两高出台的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),抑或2015年重新修订的《中华人民共和国食品安全法》(以下简称新《食品安全法》),既彰显了顶层机构对于保护食品安全的关注,也立体化了打击危害食品安全犯罪的法律体系.

徒法不足以自行,顶层的立法并不能解决实践中的全部问题,静态的立法靠的还是动态的实践.

顶层设计固然重要,法律适用中的各种问题也不容忽视.日常生活中严重危害普通民众食品安全的案件是否都能进入司法程序,涉案的犯罪嫌疑人是否都能被准确定罪并罚当其罪,是值得我们关心的问题.要真正实现对危害食品安全犯罪的有效规制,最根本的还是在司法阶段.

本文将密切结合S市某区近年来查办的危害食品安全刑事案件,发现存在的问题、困境和障碍,积极探索破解途径,顺畅工作机制,为保障民生和经济发展保驾护航.

一、惩治危害食品安全犯罪法律适用的难点

(一)主观明知

食品犯罪案件的主观心态不同于普通犯罪容易通过行为人的客观行为来判断,譬如盗窃、抢夺的目的显然是非法占有他人财物;同时犯罪嫌疑人、被告人往往为了逃脱罪责而辩解自己不知生产、销售对象的性质,导致行为人主观明知的判定难度较大,追究刑事责任的困难加大.行为人主观明知方面争议焦点主要体现在"是否需要主观明知""主观明知的内容"以及"主观明知的推定".

1.生产、销售有毒、有害食品罪等危害食品安全的犯罪均要求行为人主观上明知.我国《刑法》第三章第一节规定的是生产、销售伪劣商品类犯罪,但只有第一百四十四条到第一百四十八条使用了"明知"字样,这是否意味着第一百四十三条生产、销售不符合安全标准的食品罪等其它罪名的认定,只要行为人客观上有相应的生产、销售行为即可,而不论其主观上是否明知?《刑法》第一百四十四条到第一百四十八条虽然特别使用了"明知"字样,但其在性质上属于注意规定,提示注意避免在认定这些犯罪时出现疏忽,把不具有明知的情形也认定为相应的制售伪劣商品类犯罪,并不意味着对于第一百四十条到第一百四十三条认定就不需要证明主观明知的存在.正如有学者所说,"分则关于明知的认定,大多属于可有可无的提示性、注意性规定,即便没有关于分则明知的规定,对判断故意的标准、过程都不会产生影响,司法上仍然应根据总则关于故意的规定,确定必须明知的事实".[1]因此,在认定危害食品安全相关犯罪,对个案进行定性时,必须证明行为人主观明知是伪劣商品或者有毒、有害食品原料,或者不符合安全标准的食品而生产、销售,不能因为分则条文有否规定而差别对待,这也是注意规定区别于法律拟制的应有之义.

2.对明知的判断,首先要明确明知的具体内容.司法实践中,犯罪嫌疑人、被告人往往辩解只知道食品来源可疑,但并不确定食品的性质.譬如,戴某销售不符合安全标准的食品罪中,行为人戴某辩解虽然所售的银耳有强烈的刺激性气味,与正常产品有较大差别,但是不知晓涉案银耳不符合安全标准,这种情况该如何认定行为人的主观明知?笔者认为可以参考两高一部《关于依法惩治"地沟油"犯罪活动的通知》(以下简称《通知》)中犯罪主观的判定方法.《通知》规定,如果行为人明知是利用"地沟油"生产的"食用油"而予以销售的,定生产、销售有毒、有害食品罪;如果无法查明"食用油"是否系利用地沟油生产、加工,但犯罪嫌疑人、被告人明知该"食用油"来源可疑而予以销售的,根据鉴定意见确定具体的罪名.生产、销售有毒、有害食品罪应该要求行为人认识到其生产、销售的食品存在食品安全隐患.虽然较之于一般人,食品安全的生产、销售者更为熟悉其所生产、销售的食品的来源、制作方法,但其毕竟不是专家,无法确知食品安全风险是否存在.对于认知各异的行为人如何适用相对统一的判断方法,大陆法系刑法学者提出了"外行的平行评价"标准,即"以社会通念为基础,对于规范的构成要件要素事实之认识,不以专家认识之程度为必要,仅以一般人通常认识之程度为己足".[2]只要从社会一般人的角度来看,行为人所生产、销售的对象存在食品安全隐患,则可以认定为其具备明知.本罪"只需行为人对自己行为的危害后果有概括的认识,不要求行为人对所添加物质的化学性质及毒性详细了解."[3]

3.主观明知推定的方法.在我国,受犯罪构成理论的影响,加之民众对稍有可能冲击"无罪推定"原则的高度关注与极度敏感,立法部门对绝对严格责任甚或过错推定责任等的引入都一直持高度审慎态度.因此,虽然当前食品犯罪猖獗、危害严重,但是有关刑事法律规定中并无对行为人"明知",作系统、明确的界定.笔者认为,犯罪嫌疑人、被告人往往为了逃脱罪责而辩称自己不知生产、销售对象的性质,导致了"主观明知"的证明困难.但是如果因此而放纵犯罪,必然无法有效地维护市场经济秩序、保护消费者的合法权益.因此,作为保护法益和保障人权之间的妥协之举,根据一定的客观事实和证据推定行为人主观上明知,应当是被允许的.但"推定"作为一种广义上的司法证明手段,不如用直接证据证明明知那样可靠,因此在适用上必须严格.实践中,通常结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力,犯罪嫌疑人、被告人及其同案犯罪嫌疑人的供述和辩解、证人证言、产品质量、进货渠道以及进货价格、销售渠道等主、客观因素予以综合判断.需要指出的是,"推定明知"的结论应当允许犯罪嫌疑人、被告人提出证据进行反驳.因为"推定明知"并不是对"行为人明知"这个事实本身进行证明,而是对通常会得出明知结论的其它基础事实进行证明,因此"推定明知"的结论相较于以犯罪嫌疑人、被告人的供述、被害人陈述、证人证言等直接证明行为人明知的情形而言,在准确性上不足,也正因为如此,"推定明知"的结论应当允许行为人提出证据进行反驳,即如果行为人能够证明自己确实不明知,自己确属被蒙骗的,则不能认定为行为人构成犯罪.

(二)犯罪对象的性质

在危害食品安全刑事案件中,判断犯罪嫌疑人、被告人生产、销售的对象是不是属于"伪劣产品""假冒注册的商品""不符合安全标准的食品"或者"有毒、有害食品"往往成为问题的关键.法律、司法解释中,"伪劣产品"及"假冒注册商标的商品"的判定标准相对明确,"不符合安全标准的食品""有毒、有害食品"则不然.在生产、销售不符合安全标准的食品罪中判断"不符合安全标准的食品足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病",在生产、销售有毒、有害食品罪中判断"有毒、有害原材料"成为困扰司法者的难题.

2013年两高出台的《解释》明确了危害食品安全犯罪中部分罪名的追诉标准和量刑标准,对《刑法》第一百四十三条生产、销售不符合食品安全标准的食品罪中"足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患"的情形以及《刑法》第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪中"有毒、有害非食品原料"进行了解释.《解释》的第二十一条进一步规定,"足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患""有毒、有害非食品原料"难以确定的,司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定.必要时,人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明.该《解释》不仅为相关罪名的认定提供了可操作性的标准,更是为司法者在危害食品安全刑事案件中使用自由裁量权提供了法律依据,符合打击危害食品安全犯罪的需要.

随着《解释》的出台,地方也出台了配套的实施意见.S市2013年出台的《〈关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉的若干意见》(以下简称《意见》)对《解释》中的部分规定进一步细化,如"判断是否属于《解释》第一条第(一)项中'严重超出标准限量',应按照国家或者地方有关规定进行认定;国家或者地方没有规定的,一般理解为超出国家或者地方限量标准的一倍;没有具体限量标准的或者仅有定性指标的,应根据检验结果,经健康风险评估后认定".该《意见》中出现"需要进行健康风险评估"还有其它三处,均是针对《解释》中的模糊表述之处.从表面上看,该地方意见的出台为司法实践提供了可视的操作标准,然而实际上,"需要健康风险评估"却几乎抹杀了在该类型危害食品安全刑事案件中使用司法自由裁量权的所有可能性.

由此,在办理危害食品安全犯罪案件中,除法律或者司法解释有明确规定外,司法者无权对于何为"严重超出标准限量""其他危害人体健康的物质"等做出自由裁量,只能依赖于相关部门的"健康风险评估报告".《解释》的第二十一条所规定的,"'足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患''有毒、有害非食品原料'难以确定的,司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定.必要时,人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明"的规定也基本沦为空谈.同时,实践中相关部门出具"健康风险评估报告"的情况微乎其微.一方面是因为科学上要证明"足以造成严重食物中毒事故或者其他食源性疾患"并不是容易的事情,有时还需要等待数十年的科学实验结果;另一方面,将一个需要司法者综合事实、证据、法律判断的法律问题简单、直接地转换为一个技术问题,对于鉴定机构来说也属不易.

(三)犯罪金额

水、酒等液体性食品因其天然的特殊性,实践中不易从食品本身来判断其优劣性或者是否具有危害性.因此,该类危害食品安全犯罪行为侵犯的法益通常为注册商标权利人的商标保护权,涉及的罪名则多为假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪.这两个罪名均对犯罪金额有较高的要求,办理该类型案件的难点在于如何查清已销售的犯罪金额.

食品是消耗品,在销售后即消耗完毕,司法实践中查扣实物可能性极小,需要收集大量的客观证据来证实犯罪嫌疑人已销售的金额.如若客观证据不到位,则不易通过证人证言、犯罪嫌疑人供述等言词证据来确认犯罪金额.如潘某某假冒注册商标的商品案,系个体人员在经营水站期间擅自使用无卫生安全标准的净水设备自行过滤,生产桶装水并假冒品牌桶装水进行销售.该案中侦查机关充分收集销售清单等书证材料,并能与犯罪嫌疑人的供述、购买桶装水客户的证言相互印证,从而确认潘某某已销售的金额.因此,该类型侵犯食品安全的案件,应将侦破重点锁定在侵犯商标权类犯罪,注重销售清单、送货凭证等客观书证材料,辅之以食品本身的查扣和鉴定.

二、破解惩治危害食品安全犯罪法律适用难点的建议

(一)建立类案办理指引,突破法律适用瓶颈

为提升打击危害食品安全犯罪的力度,司法者在理解、适用法律上已有所加强,如"食品"的定义、"主观明知"的推定等.司法者应进一步突破法律适用的瓶颈,建立类案办理指引,有针对性地解决某一类危害食品安全案件中存在的问题,以提高办理类案的效率和提升案件办理的效果.

例如,在工业盐系列案件中,关于"将大包工业盐分包装为小包食用盐的行为",是否属于生产的一个环节,是否符合刑法第一百四十四条所规定的生产行为.司法者认为,根据举轻以明重的原则,将工业盐"冒充"食用盐,将非食品原料完全替代食品并作为食品销售的行为远比刑法条文中的"掺入行为"性质更为恶劣,应依法认定为"生产、销售"行为而予以入罪.这一做法解决了该类型危害食品安全犯罪案件中法律适用的难题,进一步保障了民众的食品安全.

(二)加强司法者对鉴定意见的审查判断权

在食品类案件查办中,因为案件的专业性较强,审判机关非常看重专业机构出具的鉴定意见,往往要求检察机关提供符合刑事法律要求、带有明确结论性意见的"检验报告".而检验检测机构又不能出具这类"符合要求"的报告书,由此导致部分危害食品安全的案件不能成案.

鉴定意见审查判断权是指司法者享有的对鉴定意见的证据能力和证明力进行审查的权利,其强调的是现代法治国家普遍遵循的司法最终裁判原则.司法最终裁判原则意味着法官享有其管辖事项的最终权威,即使是在科学证据时代,鉴定人或者专家证人参与诉讼的目的也仅是弥补法官专门知识不足,而不能成为科学之法官.

在目前的法律格局下,为了食品案件的顺利移送、查办,可以先通过专业检验检测,再由下设的专家委员会出具专家意见,最后司法者根据《解释》第二十一条的规定结合上述意见做出最终裁决,是比较现实的认定方式.

(三)强化刑事司法与行政执法的有效衔接

危害食品安全犯罪作为行政犯的一种,具有双重违法性,既违反食品安全行政管理法规,也违反刑法的规定.惩治危害食品安全犯罪时,刑法作为后位法依赖着食品安全管理法规的完备.同样,危害食品安全犯罪案件的处理结果也直接受行政执法机关前期执法状况以及行政执法与刑事司法衔接效果的直接制约.实践中,送检食品变质无法鉴定会导致查办危害食品安全犯罪案件"搁浅";主、客观证据的固定、收集关系着犯罪数额的认定等.这些问题的解决往往都依赖于两法衔接机制的完善.为了实现行政执法与刑事司法的无缝衔接,笔者认为可从以下几个方面进行完善.

1.明确行政机关的移送职责,构建分类管理制度.以往实践中食品药品监督管理、质量监督等部门发现涉嫌食品安全犯罪的,也会将案件移送,但在没有法律明文规定的情况下,部门之间容易在具体个案上拖拉推诿.《食品安全法》第一百二十一条规定"县级以上人民政府食品药品监督管理、质量监督等部门发现涉嫌食品安全犯罪的,应当按照有关规定及时将案件移送公安机关.对移送的案件,公安机关应当及时审查;认为有犯罪事实需要追究刑事责任的,应当立案侦查."由此明确了分类管理的责任主体是行政执法机关.对各类危害食品安全违法犯罪行为,食品药品监督管理、质量监督等部门首先要进行责任判断,即食品药品监督管理、质量监督等部门首先要判断行为人可能承担的责任类别.对可能承担刑事责任的,应当依法移交司法机关进行处理;对可能承担行政责任、民事责任的,依照相关规定自行处理.[4]同时,相关行政机关必须提高对案件的预判能力,综合考虑违法数额的多少、危害行为轻重和危害结果的大小等因素,对不同层级的案件分别作出不同的处理.

2.完善证据保全、移送,实现行政执法证据向刑事司法证据转化.行政权与司法权在价值目标、运行方式、性质功能、稳定程度等方面存在显着的差别.行政权以管理为本质内容,是管理权;而司法权则以判断为本质内容,是判断权.因此,行政的违法性判断并不能代替刑事违法性的判断.行政执法机关可以就证据的固定与保全等问题咨询司法机关,如果认为存在犯罪或者当场发现犯罪的可能性较大,或是有证据表明涉嫌犯罪的行为人可能逃逸或者销毁证据的,可以商请公安机关提前介入,协助调查取证等工作.司法机关也应针对危害食品安全犯罪的特殊性,形成统一的定罪证据标准,为提高办案质量提供依据.

3.建立会商协商机制,保持协调通畅.国家已建立相关协商会商机制,先后召开了多次成员单位负责人会议和业务部门负责人会议,为各部门统一认识和协调行动搭建了平台.该举措对于完善行政执法与刑事司法衔接、建立案件协商会商机制、促进食品安全犯罪案件的办理等起到了积极的推动作用.[5]各地方亦可结合区域情况,在惩治危害食品安全犯罪方面建立具有区域特点的会商协商机制,如联席会议、重大案件提前介入、联合执法办案等,保持长期有效的协调.

参考文献:

[1]周光权.明知与刑事推定[J].现代法学,2009(2).

[2]陈子平.刑法总论(2008年增修订版)[M].北京:中国人民大学出版社,2009.

[3]许桂敏.罪与罚的嬗变:生产、销售有毒、有害食品罪[J].法学杂志,2011(12).

[4]裴显鼎.新食品安全法对预防和惩治危害食品安全犯罪的影响和意义[J].中国审判新闻半月刊,2015(10).

[5]张远煌,徐苗.危害食品安全犯罪防控对策探析[J].法治研究,2014(2).

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