摘 要： 以网络环境的复杂化为实际背景，从区分网络着作权侵权“直接侵权”与“间接侵权”中引出网络服务提供者类型的划分，并在重新明确“知道”包括“应知”与“明知”两层含义的基础之上，总体把握《侵权责任法》第三十六条中侵权连带责任的基本规则中“真正连带责任”与“不真正连带责任”的具体适用以及相关责任认定。
　　
　　关键词： 网络着作权； 直接侵权； 间接侵权； 网络服务提供者； 连带责任。
　　
　　随着网络技术的发展，着作权侵权已然在互联网时代呈现出了区别于传统着作权侵权的多元化形式亦即网络着作权侵权。关于网络着作权侵权这一问题，在学界似乎已经不具有太大的新颖性了。然而，笔者研究了部分国内知名学者的相关着作及论文，还有近年来国内高校有关网络着作权侵权的硕士毕业论文，发现其中仍然存在有必要展开论述的观点。具体而言，在总结之前学者们的观点的基础之上，在充分考虑网络环境复杂化以及实际情况的条件下，“直接侵权”与“间接侵权”的区分，合乎网络实际情况的网络服务提供者分类，明确《侵权责任法》第三十六条第三款中“知道”的内涵，都将为本文论述《侵权责任法》第三十六条第二款、第三款中“连带责任”究竟以“真正连带责任与不真正连带责任”两者中的何种责任形式对应何种类型的网络服务提供者的具体论述提供理论支撑。
　　
　　一、网络着作权“直接侵权”与“间接侵权”的区分。
　　
　　我国的立法中并没有出现着作权“直接侵权”与“间接侵权”的提法，但其一直是着作权法理论研究和司法实践关注的重点，在相关的法条中得到了确认，在司法实践中也得到了承认[1].
　　
　　《侵权责任法》第三十六条第一款“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”明确了网络用户、网络服务提供者的直接责任。第二款“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”与第三款“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该用户承担连带责任。”确定了网络服务提供者“间接侵权”.网络服务提供者正是基于其有过错的不作为，构成“间接侵权”,进而被要求与“直接侵权”行为人（ 网络用户） 承担连带责任。可以认为，网络用户实施的直接侵权行为是网络服务提供者构成间接侵权的前提[2].
　　
　　为何在网络着作权中要区分二者呢，从社会公众与着作权人的角度来看，是为了维护着作权人与传播者和社会公众利益之间的平衡，维护着作权人与传播者和社会公众利益之间平衡是着作权法制度安排的基本出发点。在网络环境下，着作权法的这一精神并没有发生变化。对网络环境下出现的使用、传播作品以及技术措施保护行为，在处理着作权保护与信息传播的关系上，利益平衡仍然是基本的适用原则[3].然而，这种利益的平衡并非自发实现的，而是通过法律进行资源配置予以平衡，一个是初始的权利配置所体现的分配正义； 另一个则是侵权认定所体现的矫正正义[4].这点在相关的法律条文中得到了体现，《中华人民共和国着作权法》中的第十条除了兜底性条款之外，明确了十六项着作权人的专有权利，比如发表权、署名权、发行权等等。这相当于为着作权人划定了一片专属领地，任何人未经许可实施受专有权利控制的行为，就如同闯入了由篱笆圈起的他人专属领地，在缺乏法律上免责理由（ 如“合理使用”“法定许可”等） 的情况下，构成对着作权专有权利的“直接侵权”[5].“直接侵权”在认定上，不考虑行为人的主观心理状态，一旦侵入专有权利这一“专属领域”即构成侵权。
　　
　　就“间接侵权”而言，总结各国立法与判例，可以将着作权法中的“间接侵权”概括为： 没有实施受着作权专有权利控制的行为（ 没有实施“直接侵权”） ,但故意引诱他人实施“直接侵权”,或者在明知或应知他人即将或正在实施“直接侵权”时为其提供实质性的帮助，以及特定情况下“直接侵权”的准备和扩大其侵权后果的行为[6].相对于直接侵权行为，间接侵权行为有两个鲜明特征：
　　
　　第一，间接侵权行为并不是着作权“专有权利”所限定的行为； 第二，间接侵权是直接侵权行为的帮助行为或预备行为[7].
　　
　　二、网络服务提供者的具体划分。
　　
　　通过上文“直接侵权”与“间接侵权”这两种侵权行为的区分，可以得知二者的责任主体为网络用户与网络服务提供者，网络用户较为明确，不再进行赘述，而网络服务提供者的种类较为复杂，明确网络服务提供者的具体类型，对于其间接责任的界定才能更加准确。不同的学者对其有不同的分类。较为权威的是《侵权责任法》司法解释第六十条“侵权责任法第三十六条所称网络服务提供者，是指依照其提供的服务形式有能力采取必要措施的信息存储空间或者提供搜索、链接服务等网络服务提供商，也包括在自己的网站上发表作品的网络内容提供商。”有的学者主张按照“第一，网络接入服务提供者； 第二，网络平台服务提供者； 第三，网络内容提供者； 第四，网络技术提供者； 第五，综合性网络服务提供者。”[8]
　　
　　进行分类。也有的学者从网络服务提供者所起的不同作用角度进行划分，“一是接入服务提供商； 二是网络平台服务提供商； 三是在线服务提供者。”[9]
　　
　　华东政法大学的王迁教授主张网络服务提供商为他人提供的服务大致可为三类： 第一类是“网络接入服务”,即通过自己的硬件设施向用户提供以电话线、光缆或微波方式接入因特网的服务。
　　
　　第二类是“信息存储服务”,即以自己的服务器为网络用户提供存储空间，允许其上传信息，以供其他网络用户浏览或下载。第三类是“信息定位服务”,即根据网络用户输入的关键词查找包含该关键词的网站和信息。
　　
　　网络服务流程的准确把握是精确的网络服务者分类的前提，互联网信息传输过程可以简单地描述为： 信源 - 信道 - 信宿。其中“信源”是信息的发布者，即上载者； “信宿”是信息的接收者，即最终用户者； “信道”是信息发布的平台、通道，即网络服务提供者[6].在多数情况下，网络服务提供者既不参与信息交流，也不选择信息的接收方，仅是提供接入、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等技术服务，即在双方当事人的信息交流中处于消极中立的第三方主体地位[10].综合前文所述，结合国内知名学者的总结，笔者按照“入网通道 - 网络环境内容 - 网络信息输出”的思维模式对网络服务提供者进行分类，并以此分类作为下文的论述依据。第一，网络接入服务提供者，由具备一定硬件设施的特定主体向网络用户提供电话线、光缆等网络传播通道，使得网络用户得以顺利进入网络环境。在我国，中国电信和中国网通作为网络接入服务提供者的典型代表。第二，网络平台服务提供者，能够给用户提供大量的存储空间，用户可以凭借此存储空间进行上载各种信息，以此方式与其他用户进行交流，比如邮箱、博客和论坛等网络空间。网络平台服务提供者可以通过技术对用户上传的信息进行删除控制。第三，信息定位服务提供者，网络用户对其输入关键词，该服务提供者凭借关键词进行定位相关的网站与信息，并把相关的链接与信息传输给需求用户，Google、百度等搜索引擎就是这种服务提供者。
　　
　　第四，网络综合内容服务提供者，这类服务提供者兼具对特定信息进行整合加工并通过特定网站向用户公布其信息以及供用户通过其特定网站搜索整合加工后的信息的双重功能，比如国内的新浪，搜狐等。
　　
　　三 、明确侵权责任法第三十六条第三款“知道”的具体含义。
　　
　　《侵权责任法》第三十六条第三款确定了知道规则，也为司法实践提供了确定网络用户与网络服务提供者责任的依据。但是，在具体确定其责任的时候，对于这一知道规则中“知道”的界定就显得尤为关键。学者对于“知道”该如何界定有不同的看法，有的学者主张，“知道”应当包括“已知”和“应知”[11].也有的学者主张，“知道”应当是已知。已知与明知是有区别的，明知应当是能够证明行为人明确知道，故意而为； 已知是证明行为人只是已经知道了而已，并非执意而为，基本属于放任的主观心理状态[6].然而，《侵权责任法》第三十六条中的三款规定并非互无干系的条文，其中，第一款明确界定了网络用户及网络服务提供者的直接侵权责任，第二款与第三款整体确定了第一款“直接侵权”之外的间接侵权责任，并且二者相互补充。第三款中“知道”的含义可以通过第二款中的通知规则（ 亦即“通知 - 删除”原则） 予以确定，所谓的“通知 - 删除”原则，也就是美国 1998 年《新千年数字着作权法》（ 也即是DMCA） ,产生了一个重要的原则 -“避风港”原则（ 即“通知 - 删除”原则） : 在网络着作权侵权案件中，被侵权人在获知侵权事实后，可以向网络服务提供者发出符合 DMCA 规定的侵权通知，后者在接到侵权通知后，应当及时删除相关侵权信息，否则就被视为侵权[6].从第二款可以明确判断网络用户提供者“知道”的主观状态。“通知与删除”规则是处理网络版权纠纷，减少侵权损害后果，认定网络服务提供者赔偿责任的法律机制[6].除了从《侵权责任法》第三十六条的价值整体考量之外，也要考虑网络环境的复杂多样，仅仅通过狭义的法律规定去解释“知道”的具体含义还是不够的，必须结合网络环境自身的特点去解读“知道”.结合以上因素，笔者认为《侵权责任法》第三款中的“知道”包括“明知”与“应知”两层含义，具体到哪一个层次，就需要司法实践者根据实际个案情况以及立法者原意两个层次进行事实与法律认定了。诚如，“明知”是对行为人主观过错的事实认定，“应知”是对行为人主观过错的法律推定[12].明确“知道”的具体含义将为下文讨论不同主体的责任划分提供主观标准依据。
　　
　　四、不同类别的网络服务提供者在着作权网络侵权中的责任认定。
　　
　　（ 一） “不真正连带责任”与“真正连带责任”的适用。
　　
　　在网络技术时代，民事权益保护方式以及侵权责任机制发生了一个重要的变化，即由传统的直接侵权责任向新型的间接侵权责任转变，并以连带责任的形式为网络服务提供者设置了独立负担之责任[13].《侵权责任法》第三十六条第一款中明确了直接侵权责任，学界争议不大。然而，第二款与第三款则确定了网络服务提供者的间接责任以及网络用户与网络服务提供者的连带责任。
　　
　　学界就连带责任的具体界定发生了争议，有的学者指出，“无论是从价值选择、实践操作还是从比较法经验等来看，网络服务提供者与网络用户之间的侵权责任都应界定为数人加害行为的按份责任。”[6]
　　
　　也有的学者指出，网络服务提供者的责任并不是典型的连带责任，而是法律上的不真正连带责任、事实上的最终责任[14].然而此种观点颇多具有片面性，或偏重于完全依靠民法理论中的归责原则，或偏重于理论而忽略了网络环境的复杂性并以此进行责任认定。在笔者看来，网络服务提供者的连带责任并非真正连带责任与不真正连带责任非此即彼的关系，需要结合网络服务提供者中具体类别的特征以及“通知规则”与“知道规则”综合地进行界定。
　　
　　在连带责任具体认定的时候，首先需要明确的是不真正连带责任与真正连带责任之间的区别。从一般连带责任的原理上说，不真正连带责任与真正连带责任除了发生原因上有区别外，在对外效力上并无区别，只是在内部责任分担上有重大区别： 真正连带责任人在承担了责任后，对其他连带责任人有求偿权，而不真正连带责任人承担责任后，对其他连带责任人并无求偿权，仅对终局责任人具有求偿权[5].
　　
　　（ 二） 分别讨论不同类型网络服务提供者的责任承担。
　　
　　1. 网络综合内容服务提供者“连带责任”的具体认定标准。
　　
　　网络综合内容服务提供者具有整合网络用户上传的信息并发布网络信息以及提供定位信息的多重功能，在此着重讨论前者的功能。因为网络综合内容服务提供者能够依靠整合并发布网络信息赚取利润，并且还能够对网络信息进行二次甚至多次整合，这种功能就注定了此种网络服务提供者较其他类型承担更加重的审慎的管理注意义务，也就是要对发布的信息的非侵权性进行保证。
　　
　　如果网络综合内容服务提供者已经尽到了审慎的义务，符合“知道”中的“应知”情形，对其与上传侵权作品的网络用户所要承担的连带责任可以具体区分为不真正连带责任； 如果网络综合内容服务提供者未尽到一定程度的注意义务，或者其对于“明知”的侵权作品为采取合理的技术措施手段，则可以依据“明知”的规则使其与上传侵权作品的用户承担真正连带责任。
　　
　　2. 网络平台服务提供者“连带责任”的具体认定标准。
　　
　　网络平台服务提供者通过提供网络公共平台供网络用户上传各种网络信息，其具有删除相关信息的功能。根据主体功能的不同，对网络平台服务提供者的间接责任中的具体连带责任划分上就要借助于《侵权责任法》第三十六条第二款的规定了，尽管其对于用户上传的网络信息并没有审查的义务，当网络平台服务提供者符合“红旗规则”,但其仍然不采取删除等救济措施的，网络平台服务提供者的责任就由“应知”上升为“明知”的层次了，这个时候则应该适用连带责任中的真正连带责任； 如果能够合理排除网络平台服务提供者“明知”情形的，被侵权的网络用户在通知其采取必要救济措施之前，网络平台服务提供者应该承担不真正连带责任。所以，根据不同情形就“知道”进行进一步的界定，对于间接责任中的“真正连带责任”与“不真正连带责任”的划分将起到关键作用。
　　
　　3. 网络接入服务提供者的责任认定。
　　
　　通过上文对网络服务提供者的分类可知，网络接入服务提供者面对海量用户，只负责提供给网络用户正常的上网通道，不可能对顺利通过其提供的上网通道继而进入网络环境中的用户是否会行侵权之事进行事前判定。从法律文本的角度来看，《千禧年数字版权法》（ DMCA） 第 512 条第（ a） 款具体规定了网络接入服务提供者满足以下五种法定条件的情况下不承担责任： 第一，对内容的传输是由服务提供者之外的人发起的或按照其指示进行的。第二，传输、提供路由、连接，或者存储是通过自动的技术过程进行的，服务提供者没有对内容进行选择……第五，内容在通过系统或网络传输过程中内容没有发生变化。2013 年 1月 30 日由国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》第二十条也为网络接入服务提供者的免责提供了法律上的依据。从司法实践中来看，最为典型的案件是针对“佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司诉北京联丰通信技术有限公司、中国移动通信集团上海有限公司案”.上海市黄浦区人民法院于 2007 年所作出的一审判决以及上海市第二中级人民法院于 2009 年所作出的二审判决中的观点一致。法院指出“中国移动上海公司为联丰公司提供网络信息传递的服务是技术性和被动的，具体就是为接收联丰公司发送的信息及向移动用户发送该信息提供基础性的技术连接服务。在现有技术条件下，中国移动上海公司提供该项服务时无法对其传送的信息进行遴选，客观上亦无法对信息内容逐一审查，故中国移动上海公司在涉案歌曲的网络传播行为中并无法律上的过错，在本案中不应承担责任。”[15]
　　
　　所以，结合具体司法实践以及法律条文的具体规定，将网络接入服务提供者排除在侵权责任范围之外较为可取。
　　
　　4. 信息定位服务提供者的责任认定。
　　
　　信息定位服务提供者的主要功能是根据网络用户向其输入的关键字符，通过搜索互联网上的海量信息源，并根据网络用户上传的关键字符进行索引，其后对索引出的相关信息进行检索亦即“加工处理”,经过一系列程序之后传输给网络用户。根据具体的实操会区分为浅层次的信息定位服务提供者与深层次的信息定位服务提供者，具体的区分标准在于前者会直接通过信息定位服务提供者的服务跳转至第三方网站首页或其他网页的链接，而浅层次的信息定位服务提供者的责任认定在业内没有争议。而后者是在不脱离信息定位服务提供者的前提下，直接通过信息定位服务提供者的平台所提供的链接直接获取所需要的信息资源，也就是所谓的深层链接性质的信息定位服务提供者，在深层次链接性质的信息定位服务提供者侵权中的具体界定标准在司法实践中存在“用户感知标准”与“服务器标准”之争，服务器标准通常应是以传播的作品、表演、录音录像制品是否由网络服务提供者上传或以其他方式置于向公众开放的网络服务器上为标准，而用户感知标准则是为提供搜索、链接服务的网络提供者所提供服务的形式使用户误认为系其提供作品[5].
　　
　　就目前司法实践来看，2005 年的正东唱片有限公司诉北京百度网讯科技有限公司侵犯信息网络传播权，2007 年的泛亚诉百度案件，2011 年的肇庆数字文化网数字影院案件以及 2012 年的新浪云视频案等诸多案件的审理皆采用了“服务器标准”.多数国家的司法实践是认同“服务器标准”的。其中原因，除了该标准本身就符合 WCT第 8 条的立法原意之外，也与该标准能够最大限度地维系利益平衡有关。许多国家的立法在界定直接侵权时，并未将主观过错作为构成要件[16].
　　
　　基于此，本文采用的标准也是“服务器标准”.责任的认定离不开主体的明确界定，结合深度链接的特征，可以就信息定位服务提供者区分为三种不同的应用模式，第一类是深度链接其他网站已向公众合法提供并传播的作品； 第二类是深度链接其他网站未向公众提供并传播涉嫌侵权的作品； 第三类是以定向链接的方式，深度链接其他非法网站已向公众提供并传播的侵权作品[5].对于第二类与第三类的责任认定，结合“服务器标准”可得而知构成间接侵权中的帮助侵权行为。对于第一类的责任认定，华东政法大学的王迁教授有明确的观点，对该服务器中的该作品设置深层链接，不可能导致作品“第二次”处于能够为公众所获得的状态。设链行为只可能使本身已经在该服务器中处于“为公众所获得的状态”的作品在实际传播范围上进一步扩大，因为会有更多的人通过点击链接实际获得他们原本就可以通过直接登录该服务器获得的作品。
　　
　　所以，在第一类情形下，信息定位服务提供者不可能有新的侵权行为的出现。
　　
　　六、结语。
　　
　　科学技术的进步使得网络侵权的方式呈现出不同的样式，这也是网络着作权侵权相较传统着作权复杂的原因，这一变化对于司法实践来说，也带来了一件接一件的难题。本文期许通过明确网络服务提供者的具体划分进而确定相应的责任划分。只希望借助实践与理论相互渗透的讨论方式得出较为先进的理论观点，与此同时提供较为务实的实践助力。
　　
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