摘要：基于受贿罪数额认定关乎受贿罪的定罪量刑， 对其数额认定与司法适用中存在的“多次受贿”、“未经处理”的界定、受贿数额累计中的期限、财产性利益的计算等存在争议的问题进行辨析。“多次受贿”是自然意义上的“多次”;“未经处理”包括未经刑事处罚、党纪和政纪处分， 还包括未经单位和组织开展的“清退”等方式的“处理”.多次受贿的受贿数额累计应以受贿行为认定为前提， 并受追诉期限限制；为了便于把握多次受贿行为之间是否存在“连续状态”这一关键问题， 连续状态认定的时限应与刑法规定的追诉期限一致为原则。财产性利益的计算基于“实际支付”的原则， 尽可能突出重点， 并针对“贿赂物”特殊属性和情节细化和明晰有关折算规则。
　　
　　关键词：受贿罪； 数额认定； 司法适用； 追诉期限； 财产性利益；

　　Determination of the amount of the Crime of bribery acceptance and its judicial application

　　
　　Abstract:Based on the amount of bribery cognizance about taking bribes, this thesis discriminates such issues as judicial application of the amount of “bribery”, “raw” definition, accumulative total time limit, and other interests in the amount of calculation, such as. “Multiple bribery” is the natural meaning of “multiple bribes”; “Unhandled” includes unpunished criminal punishment, party discipline and political discipline punishment.As well as “dealt with” without the means of “liquidation” carried out by units and organizations. The accumulative amount of “multiple bribes” shall be limited by the time limitation of prosecution, and the applicable rules for the time limitation of prosecution in the accumulative calculation of the amount of bribery are put forward. The recognition of accumulated bribery amount should be based on the recognition of bribery. Property interests shall be uniformly calculated in accordance with the “actual or payable currency” rules.
　　
　　Keyword:crime of acceptance of bribes; amount determination; judicial application; the time limitation of prosecution; interests of property;
 

　　
　　随着反腐败的深入推进， 受贿罪的定罪与量刑日益成为司法界乃至全社会关注的热点问题。受贿罪的成立要件是行为人收受或者索取的财物达到一定的数量。虽然受贿罪的构罪数额几经变动， 但受贿罪数额的认定一直存在诸多争议。2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 （以下简称《解释》） 第15条第一款规定：“对多次受贿未经处理的， 累计计算受贿数额”.第二款规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物， 受请托之前收受的财物数额在一万元以上的， 应当一并计入受贿数额。”《解释》虽然明确受贿罪的数额应当累加计算， 但“多次受贿”和“未经处理”的含义仍然不够明晰， 也未提及追诉期限是否适用于第15条， 同时还存在物质利益如何折算为货币等关系到受贿数额认定等问题。显然， 《解释》并非尽善尽美， 但如何在司法实践中准确把握和切实落实最高人民法院、最高人民检察院《解释》的相关规制， 包括受贿数额的认定、非财产性利益计算等值得司法界和理论界深入探讨。初步的文献梳理表明， 目前学界对受贿罪的研究主要集中于三个方面：一是从立法层面探讨受贿罪的立法发展方向[1]、定罪量刑标准[2]、死刑控制[3];二是犯罪情节在受贿罪的定罪和量刑方面的作用[4];三是“为他人谋取利益”的体系地位[5].在目前受贿罪数额认定及其司法适用中， “多次受贿”与“未经处理”的界定、受贿数额累计中的期限、财产性利益计算等问题仍存在不少困惑和分歧， 而这些问题对受贿数额认定乃至定罪量刑非常关键， 鉴此， 笔者就受贿数额认定及其适用方面的若干问题进行辨析， 以期抛砖引玉， 并对相关司法实践有所助益。
　　
　　一、“多次受贿”“未经处理”界定问题
　　
　　（1） “多次受贿”的界定。《解释》中有两个条文出现了“多次”, 第1条第3款规定：“受贿数额在一万元以上不满三万元……具有下列情形之一的， 应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘其他较重情节’…… （一） 多次索贿的”, 以及第15条的“多次受贿”“多次收受请托人财物”.显然， 第1条的“多次”与第15条的“多次”的内涵是不完全相同的。第1条中的“多次”是“多次索贿”, 第15中的“多次”则强调累计数额意义上的多次， 即“累计的多次”.
　　
　　“受贿”包括被动收受和主动索取两种形式， 一般在不强调被动还是主动的区别时都用“受贿”表述， 而在强调“收受”或者“索取”两种“受贿”的差异时则使用“收受”或“索取”表述。“多次受贿”是指行为人利用职务上的便利非法收受他人财物， 为他人谋取利益， 或者利用职务上的便利索取他人财物， 每次收受财物的行为， 即都属于应该被认定为受贿罪的受贿行为， 否则不得认定为多次受贿。从法益保护视角而言， 如果行为并不侵犯法益则该行为不构成犯罪。受贿罪的本质在于权钱交易， 侵犯了受国家保护的法益， 包括国家工作人员职务行为的廉洁性或者职务行为的不可收买性。也就是说， 国家工作人员出于人情往来等某一原因， 即便收受了他人财物， 甚至向他人索取财物， 只要没有利用职务上的便利而侵犯法益， 也就不构成犯罪。从罪刑法定维度而言， 凡不符合《刑法》规定的相关犯罪构成的行为便不能认定为犯罪， 更不得施以刑罚。即便国家工作人员收受或者索取的财物超出三万元的入罪标准， 但只要其行为不符合受贿罪的犯罪构成， 便不得以多次受贿为由累计其“受贿数额”, 否则便违背罪刑法定原则。总之， 我国受贿罪认定是定性与定量的有机结合。
　　
　　《解释》虽然明确了多次受贿及其数额累计的原则， 但对“多次索贿”的认定及其适用问题并没有形成共识。有人认为， 在司法实践中要注意结合行为人的主观目的、索贿事由、对象等进行具体认定， 避免单纯形式化的理解。如基于一笔总额数万元的索贿虽经多次索取才得逞， 不宜认定为多次索贿；同时向多个不同的对象索贿的则应当认定为多次索贿[6];“多次受贿”一般是指3次以上， 而且每次都应该是独立的受贿。如果对一个人索贿而分多次交付， 这仍然属于一次索贿而非多次索贿。如果基于不同的事由、在不同的时间， 分数次向同一个人索贿的， 还是可以认定为多次索贿。[7]
　　
　　笔者认为， 上述观点是从实质上理解这里的“次”, 即行为人基于一个概括的犯罪故意、一个事由、多次向同一人索贿的， 均属于一次索贿。这是值得商榷的。这里的“次”应当从自然意义上进行理解， 即基于同一个事由针对同一个对象在不同的时间、地点索取财物， 这里的每一次索取行为都应当认定为一次。如行为人以不给当事人盖章为由， 分3次向当事人共索取2.5万元， 就应当认定其为“多次索贿”, 因为其一， 多次索贿是一个入罪的犯罪情节， 在收受财物数额不满三万元但大于一万元时， 又具备了多次索贿这一犯罪情节才能入罪。多次索贿是一个独立于数额的入罪情节。在认定多次索贿时， 不应当考虑行为人每次索贿的数额是多少， 只需要认定索取了多少次。其二， 多次索贿之所以可以成为一个入罪情节， 就在于其征表了行为人的主观恶性。与被动受贿行为不同， 索贿是行为人主动的吃、拿、卡、要行为， 是行为人在其主观意志支配之下积极主动的对行为规范、对职务行为的廉洁性和职务行为的不可收买性、对人民群众的利益的侵犯。这种侵犯还不是一次， 而是多次， 这足以征表出行为人严重的主观恶性。如果行为人只是主观上具有恶性， 却没有客观实施行为， 刑法是不予规制的。但多次索贿已经表明行为人将其主观恶性表现在了行为之上， 已严重地侵害了法益。这种对法益侵害的严重性足以补足其数额上不满三万元的情节， 使其索贿行为从不值得刑法评价转化为值得刑法评价。所以每次行为人基于同一事由向同一人索取财物的都认定为一次。
　　
　　对于“累计的多次”, 其中的“多次”则应当从形式上进行理解和把握， 即只要行为人在自然意义上两次或者两次以上实施了收受贿赂的行为， 即属于累计的多次， 无需考虑其是否具有概括的故意， 是否基于不同的事由、收受贿赂的时间、收受贿赂的对象等要素。例如， 行为人基于一笔款项10万元的收受贿赂目的， 分多次从同一人处取得， 仍然属于多次收受贿赂， 应当累计其数额。这是因为其一， 累计的多次强调的是行为人所收受的财物的数额， 数额是一个客观存在， 每次收受财物的数额都是确定的， 10万元的贿赂数额不会因为行为人是两次收受还是三次收受而产生不同。其二， 受贿罪是一个典型的累积犯， 行为人在每次收受或者索取小额财物时， 就已经侵害了法益， 经过不断地积累， 在其全部受贿数额达到3万元时， 其法益侵害程度便达到了值得刑罚处罚的程度。第15条第1款正是关于如何累计计算受贿数额的规定， 其作用就在于将全案受贿数额进行累计， 进而判断其法益侵害程度的大小。因此， 累计的多次应当从自然意义上进行理解。
　　
　　（2） “未经处理”的界定。对于《解释》“对多次受贿未经处理的， 累计计算受贿数额”法条中的“未经处理”的界定和适用， 在理论和司法实践中也存在较大差异， 有的认为“处理”只限于司法处理， 有的认为应包括刑事处罚和党纪、政纪处分。[8]已经受过处理的原则上不再累计。[9]笔者认为“未经处理”中的“处理”不仅包括已有的刑事处罚、党纪和政纪处分， 还包括单位和组织开展的“清退”等方式的“处理”, 因为这就意味着行为人先前的受贿行为已经得到清算， 不应再次受到刑法处罚。其主要理由有二：
　　
　　第一， 受贿数额在尚未达到规定额度且不具备法定情节时， 说明该受贿行为对法益的侵害程度尚未达到刑罚处罚的程度， 当然不得处以刑罚。此时只能依照党纪和政纪进行处分， 而一旦受到党纪和政纪处分， 就说明已经为其行为付出了代价， 遭到应有的报应。刑罚并合主义认为“刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性。”[10]也就是说， 在行为人承受了相应报应后再次依照该事实对其科以刑罚， 则刑罚将丧失正当化根据。行为人因为收受财物的行为受到党纪和政纪处分， 已经得到惩戒和教育， 对其他人也具有警示作用， 这就实现了惩罚的目的。因此， 无需再次以此为由对行为人进行刑罚。否则所有行政违法行为都有可能被刑法再次处罚， 如已经受过行政处罚的盗窃行为会被刑法再次处罚， 这显然是滥用刑法， 与刑法的人权保障机能相违背。
　　
　　第二， 将“未经处理”界定为未经党纪、政纪处分和单位、组织开展的“清退”, 并不会造成放纵犯罪。《解释》第1、2、3条规定：“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的”, 凡属再犯即属于其他较重情节、其他严重情节、其他特别严重情节。因此， 再次发现行为人有受贿行为时， 只要行为人再次受贿数额在1万元以上， 那么即便不将该笔数额进行累计， 也可以依照该情节入罪。在此需要特别指出的是， 依照该情节入罪后， 在刑罚裁量时， 其刑罚往往会适当重于与之相适应的以数额入罪的案件的刑罚。因为行为人已经因其以前的受贿行为受到了相应处分和教育， 但其不知悔改， 再次受贿。从刑罚论的角度看， 这说明其再犯罪可能性更大、特殊预防必要性更强， 因而有必要对其应适当从重处罚。如某人2015年受贿1万元后便受到党政纪处分， 2016年若再次受贿5万元， 则对其量刑时就会当比照受贿数额6万元的案件来量刑， 以适度从重处罚。这既不会突破罪刑法定原则， 又能够实现罪刑均衡。
　　
　　二、受贿数额累计中的期限问题
　　
　　“多次受贿”因时间跨度较大， 其追诉期限是否适用于多次受贿数额的计算问题在司法实践中往往存在较大争议和处置差异。笔者认为多次受贿数额的累计应当受到追诉期限的限制。理由有二：其一， 《刑法》总则第八节对刑事案件的追诉期限做出了规定， 受贿罪的认定应当受到追诉期限的限制， 作为入罪标准的数额计算也要受到追诉期限的限制。同时《刑法》第101条明确规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律”.总则是共通规定， 它一方面指导分则， 另一方面也补充分则。[11]因此， 分则各法条的理解、解释和把握应当以总则为指导。其二， 追诉期限是刑法赋予被告人的一项权利， 有其深厚的理论基础、人性基础、社会基础和法哲学基础[12], 不得随意剥夺。《解释》第15条第1款是受贿数额累计的规则， 第2款是受贿行为的认定规则， 其数额的计算仍需要适用第1款的规定。因此， 只要解决了第1款中追诉期限适用问题， 第2款中的“受请托之前”的数额累计问题即可直接适用第1款的相关规定。
　　
　　对于“多次受贿”追诉期限的认定方法问题。《刑法》第89条第1, 2款明确规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态， 从犯罪行为终了之日起计算。”“在追诉期限以内又犯罪的， 前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”显然， 如何准确理解和把握多次受贿行为之间是否存在“连续状态”是问题的关键。
　　
　　在司法实践中， 多次受贿数额累计中适用追诉期限时存在两个问题较难把握：一是部分受贿行为已经过追诉期限但未经任何处理， 相关数额是否能够累计问题， 二是多次受贿行为之间存在的“连续状态”何以认定问题。此外还有一个派生问题就是对于尚未达到入罪标准的受贿行为追诉期限适用问题。
　　
　　对于第一个问题， 《解释》第15条第1款规定“对多次受贿未经处理的， 累计计算受贿数额”, 笔者认为， 这一规制的前提应是在追诉期限内。基于“只要已超过追诉期限都不应追究其刑事责任”通则， 凡超过追诉期限的受贿行为也当然不应追诉， 其相应受贿数额不得累计。所谓“未经处理”应当是指“没有受到过刑罚和所有形式的非刑罚处理。至于是否要进行党政纪处分， 已经超出本研究讨论范围， 为了从严治党和治吏， 虽超过刑法追诉期限但未被处理的， 在进行党政纪处分时应可以依据有关党政纪处分条例累计计算其数额并给予处分和清算。
　　
　　对于第二个问题， 即连续状态的认定问题， 为了避免追诉期限和累计计算时段不协调， 笔者认为将追诉期限作为认定连续状态的时限较为合理。简而言之， 只要在追诉期限内就认定为其多次行为存在连续状态。该原则简单明了， 便于操作。
　　
　　具体而微就是以第一笔受贿数额为依据确定第一次受贿行为的追诉期限， 在第一次受贿行为的追诉期限内， 行为人再次实施受贿行为的， 应当认定数次受贿行为之间存在连续状态， 累计计算受贿数额。如果前次受贿行为已经过追诉期限， 则前次受贿行为与再次受贿行为之间不存在连续状态， 则前次受贿数额不得与再次受贿所得进行累计， 最后以累积计算的受贿数额为依据重新计算追诉期限。
　　
　　对于尚未达到入罪标准的受贿行为追诉期限适用问题。对于构成犯罪的受贿行为的追诉期限设定在我国刑法中都有以下明确规定：犯罪的法定最高刑不满5年有期徒刑的， 追诉期为5年；最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的， 追诉期为10年；最高刑为10年以上有期徒刑的， 追诉期为15年；最高刑为无期徒刑、死刑的， 追诉期为20年；20年以上认为必须追诉的， 须经最高人民检察院核准。犯罪的具体追诉期限， 就是依据这一规定来确认。基于法律对尚未构成犯罪的受贿行为并未做出规定， 笔者认为， 对于尚未达到入罪标准的受贿行为应当适用5年的追诉期限， 这符合”举重以明轻“和罪刑法定原则。追诉期限实质上有两方面的效果， 一方面是明确经过一定的时间不追诉， 另一方面是未经过一定时间要追诉。对于尚未构成犯罪的受贿行为， 在适用追诉期限时也要考虑到保障人权与保护法益之间的平衡。累计受贿数额的目的是为了认定是否构成受贿罪， 简单地说是为了入罪。所以， 在确定尚未构成犯罪的受贿行为的追诉期限时应当参照受贿罪的法定刑。受贿罪的第一档法定刑的最高刑期为3年以下有期徒刑， 其追诉期限为5年。因此， 对尚未构成犯罪的受贿行为适用5年追诉期限， 能够较好地平衡人权保障和法益保护两大机能。总之， 尚未构成犯罪的受贿行为应当适用5年的追诉期限， 且其适用规则与已经构成犯罪的受贿行为一致。
　　
　　在此还有需要强调的一点是， 虽然在追诉期限内所有的受贿数额都应当累计， 但其前提是所累计的数额均为”受贿“数额， 即必须在认定为受贿行为性质基础上才能累计相应数额。如果收受财物的行为与职务上的便利或者为他人谋取利益之间丧失了关联性， 则其行为不宜认定为受贿行为， 不应累计相应数额。换言之， 累计计算受贿数额是必须受到双重限制的， 即累计既要符合”受贿“的本质， 即权钱交易， 又要受到追诉期限的限制。
　　
　　三、财产性利益的细分与计算问题
　　
　　刑法司法理论和实践中一个历久弥新的重要问题就是定罪与量刑。财产性利益无疑是受贿罪定罪与量刑的重要因素。《解释》第12条规定：”……财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等， 以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等……“由此可见， 《解释》将财产性利益区分了物质利益和其他利益两种类型。显然， 要明确计算财产性利益就诱发了一个新问题， 即物质利益与”其他利益“两者间的换算问题。笔者认为， 在法学理论、法律制度将财产性利益予以细分或许有其必要性， 但因为分类与否都不影响罪的认定与相应刑罚的裁量， 所以在司法实践中仅需认定财产性利益即可， 无需进一步区别认定是”物质利益“还是”其他利益“, 其主要理据如下：
　　
　　第一， ”物质利益“与”其他利益“并无实质区别。如依据《解释》， 房屋装修属于物质利益， 旅游属于其他利益， 但无论是房屋装修还是旅游都蕴含可以通过货币计量的经济价值。如房屋装修蕴含的经济价值包括应当支付给装修人员的劳动报酬、装潢材料的成本等， 旅游蕴含的经济价值包括门票、交通费、餐饮费、住宿费等。因此， 物质利益与其他利益的价值认定最终都是以货币的形式表现出来。无论是物质利益”折算为货币“, 其他利益以”支付货币“来度量， 二者对于定罪量刑的影响并不因二者占比结构不同而存在差异， 定罪量刑最终是以两者累计的、以货币计量的经济价值为核心依据。对应的货币数量越多则量刑越重， 反之则越轻， 甚至无罪。第二， 《解释》分别使用”可以折算为货币“和”需要支付货币“来限定物质利益和其他利益的计算方式， 折算即”折合、换算“之意， 支付即”付出、付给， 多指付款“, 二者虽然表述不同， 但实质上都是将财产性利益转换为货币计量， 并无其他特别意涵。总之， 在司法实践中的关键是把握财产性利益特点， 准确认定财产性利益， 完成定罪量刑的任务。因为财产性利益具有确定性、现实性、既存性、可损失性、可转移性等特点[13], 因此司法主体的重点任务是准确认定和计算财产性利益， 而这无需将财产性利益区分为物质性利益和其他利益。
　　
　　关于财产性利益的计算中的折算货币方法问题。《解释》原则性地规定了物质利益”可以折算为货币“, 但未进一步明确物质利益折算为货币的方法。由于不同物品、不同时期的市场价格不同， 其折算标准也就难于统一。而按照不同的折算标准获得的数额结果必然存在差异， 甚至相差甚远。这显然不利于准确和客观公正地定罪量刑。对于折算货币方法， 有学者认为财产性利益在”内容上仍然无法摆脱货币利益经中间环节周转而成的贿赂本质“, 其数额认定规则应当是：有证据证明存在实际支付价格的， 以其实际支付价格的数额作为贿赂数额认定；无法查清实际支付价格的， 则应以有权机构的价格鉴定结论计算应当支付价格的数额， 并以此认定贿赂数额[14].
　　
　　笔者认为该规则具有一定合理性， 但总体来说还比较粗糙和含糊， 应当尽可能突出重点并针对”贿赂物“特殊属性和情节细化和明晰有关折算规则。第一， 以服务性产品行贿的应当区分自营的服务还是购买的服务。对于行贿人以其自身组织经营的服务等向行为人行贿的， 所谓实际支付的价格应当是指行贿人所提供的其本人的服务成本。如行贿人经营一家宾馆， 并为受贿人提供间房居住及相关服务， 对其数额的认定应当是行贿人经营的宾馆为其付出的人力、物力等成本。如果按照市场价格认定受贿数额， 既违了客观事实， 又会导致处罚上的不公平。因为行贿人支付对价为受贿人租用宾馆供其使用， 与行贿人将自己所有的宾馆房间供受贿人使用， 这二者行贿人支付的对价是不同的。虽然受贿人享受到的服务是一致的， 但不同的折算方法对行贿人定罪量刑是不同的。这应当予以体现。第二， 有权机构对财产性利益的有关价格确定时间应当明确为行贿行为发生的时间， 即行贿人实际交付”贿赂物“的时间， 而不是受贿人索取或者行贿人承诺给予贿赂的时间， 更不是后来鉴定的时间。因为只有在行贿人实际交付贿赂时受贿人才实际获得贿赂。在时间跨度大的受贿案中， 明确这一规制， 并坚持落实追诉时效制度， 有利于确保最后定罪量刑的客观公正。总之， 以行为人接受财产性利益当时的市场价格计算该财产性利益的数额是基本可行的。对于一些特殊形态的”服务性“贿赂， 其财产性利益的计算应当区分自营的服务还是购买的服务， 并以实际支付成本予以核定。2008年”两高“《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定：”商业贿赂中的财物， 既包括金钱和实物， 也包括可以用金钱计算数额的财产性利益， 如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡 （券） 、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。“可见司法实践中以实际支付的资费为准计算受贿数额是有一定依据的。
　　
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