二倍工资规则是对《劳动合同法》及其《实施条例》中规定用人单位违法不订立书面劳动合同之法律后果的一组条款的总称，具体包括《劳动合同法》第 7 条、第 l0 条、第 14 条第 3 款和第 82 条及其《实施条例》第 5—7 条。我国劳动合同法中二倍工资规则作为我国劳动立法中首次出现而国外劳动立法中几乎未见先例的规则［1］出台以来，就不断受到质疑和批评，也给法律适用带来了极大的困扰。因此，对该规则的修改或重构的声音一直不断，尤其是近两年来，在经济下行的压力下，对劳动合同法的修改再次成为热门话题，其中，二倍工资规则的重构也是必不可少的内容之一。本文拟对二倍工资法律属性定位、现有规则构造存在的缺陷以及规则重构的策略予以探析。
 

　　一、二倍工资规则法律属性定位的反思

　　在二倍工资的法条结构中，第一倍工资属于劳动报酬，是基于劳动者提供劳动力为基础，用人单位向劳动者支付的对价，支付的依据是劳动法中的工资制度，这应当是学术界的共识。而对于支付第二倍工资的法律属性虽然有不同看法，但普遍的观点应是: 第二倍工资仅仅是以第一倍工资作为计算基数，但其本身并非劳动者劳动报酬的范畴，支付第二倍工资应当属于用人单位未( 不) 订立书面劳动合同应当承担的法律责任。毫无疑问，支付第二倍工资①的法律责任属于法定责任，不属于约定责任，但是，该责任的法律属性究竟应当是什么? 从目前其他学者的观点以及部分地方政策性内部文件的定位来看，主要有损害赔偿属性和奖励赔偿属性两种观点。二倍工资的法律责任应当定位为奖励( 惩罚) 属性。

　　( 一) 损害赔偿属性

　　1． 归责原则: 无过错责任，还是过错责任，抑或过错推定责任?

　　在用人单位支付二倍工资的归责原则上，存在不同观点。有学者认为，二倍工资条款在法律责任归类上，“就可归责性而言，它属于无过错责任”［1］。另有学者认为“将二倍工资的归责原则确认为过错推定责任更合乎《劳动合同法》的本意及对不签订书面劳动合同法律责任发展的历史轨迹”［2］。根据现行的劳动合同法及实施条例的明确规定看，用人单位应当支付二倍工资主要有两种情形，支付二倍工资因情形不同，归责原则也不相同。第一种情形是《劳动合同法》第 82 条第 1 款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同”。就文义解释来看，该情形所述的“未订立”是表示一种客观状态，但造成这种状态既可能是因用人单位故意不签订劳动合同造成，也可能是劳动者拒绝签订、用人单位无主观上不签订书面劳动合同的故意等原因造成［3］。因此，“未订立”描述的事实状态不能反映导致产生该状态的原因，也不能反映导致该状态的行为人的主观状态。在这种情形下，用人单位支付二倍工资的前提只需存在“未订立”的客观事实，至于用人单位是否有过错在所不问。在此意义上，该情形下的二倍工资责任应当属于无过错责任。

　　根据《劳动合同法实施条例》第 6 条的规定，在用人单位用工超过 1 个月不满 1 年的期间，如果出现“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同”导致的未订立书面劳动合同的状态，用人单位仍然应向劳动者支付二倍工资的归责原则可以勉强归类为过错推定责任。用人单位承担过错推定责任的逻辑就在于: 如果用人单位在用工之日 1 个月内与劳动者订立了书面劳动合同，或者与不愿订立书面劳动合同的劳动者终止了劳动关系，就不会发生在用工超过 1 个月劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的情形，因此，推定用人单位存在过错，仍然应支付二倍工资。有学者认为: “各地在有关二倍工资的司法实践中，也积极地将过错推定责任作为指导意见”［2］，并列举了广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》( 粤高法发［2008］13 号) ( 以下简称《广东省指导意见》) 第 21 条第 2 款和湖南省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》( 以下简称《湖南省指导意见》) 第 22条的规定作为佐证。上述两个条款规定的是用人单位的免责条件，即用人单位能证明不订立书面劳动合同是因包括劳动者拒绝订立等因素导致的，用人单位可以不承担二倍工资责任，该两个条款的规定不属于用人单位承担责任的归责原则。

　　第二种情形是参照《劳动合同法》第82 条第2款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同”。该情形所述的“不订立”不仅表明用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同的客观状态，还具有以下涵义: 一是签订无固定期限书面劳动合同是用人单位的法定义务; 二是用人单位违反法律的规定，不依法履行法定义务; 三是用人单位具有主观过错。因此，该种情形下的二倍工资责任的归责原则应当属于过错责任。

　　综上，在现行立法中，对用人单位不依法订立固定期限和无固定期限的书面劳动合同应承担的二倍工资责任采用了不同的归责原则，前者是无过错责任和过错推定责任，后者是过错责任。

　　2． 客观要件: 行为损害赔偿，还是结果损害赔偿?

　　有学者认为，第二倍工资是与用人单位违法不订立书面劳动合同对应的损害赔偿，但由于用人单位违法不与劳动者订立书面劳动合同对劳动者的损害具有潜在性，劳动者难以举证，因此，“就责任之客观性而言，它属于行为损害赔偿，而非结果损害赔偿”［1］。在民法领域里，承担损害赔偿责任的最基本的要件应当是具有损害结果、损害行为、因果关系，但是，以此作出行为损害赔偿责任和结果损害赔偿责任之分，既无此概念区分的学术来源，也无其他理论依据。将该两个概念并列，似乎表明行为损害赔偿责任只需有损害行为，不需有损害结果，而结果损害赔偿责任只需损害结果，无需损害行为。实际上，所谓的结果损害赔偿责任不仅需要损害行为，且损害行为必须与损害结果之间具有因果关系; 而所谓行为损害赔偿责任承担赔偿责任的前提仍然不仅应当具有损害行为，也应具有损害结果。无论所谓的行为损害赔偿，还是结果损害赔偿均应以损害存在为前提。按传统民法的“无损害，无赔偿”理论，将支付第二倍工资的法律属性定位为行为损害赔偿责任至少说从文义上容易引起误解，也并未揭示其内在本质属性。

　　3． 责任性质: 补偿性赔偿，还是惩罚性赔偿?

　　所谓补偿性赔偿是指以实际损害的发生为补偿的前提，且以实际的损害为赔偿范围的赔偿。补偿性赔偿适用的根本目的在于使受害人所遭受的实际损失得以完全补偿，不具有惩罚的特点。根据《劳动法》第 98 条及其配套规定，如果用人单位故意拖延不订立劳动合同的，除承担改正、罚款责任外，只有在给劳动者造成损害的前提下，才应承担赔偿责任。由此可见，《劳动法》第 98 条及其配套规定对用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的责任规定应当属于补偿性赔偿责任。

　　劳动合同法中二倍工资规则中的第二倍工资是否属于补偿性赔偿在学术界论述较少。作为地方政策性内部文件的江苏省高级人民法院《关于印发〈关于审理劳动人事争议案件的指导意见( 二) 〉的通知》( 以下简称《江苏省指导意见二》)第 1 条将二倍工资中第二倍工资定性为“用人单位法定赔偿金”，但其是否为补偿性赔偿金仍然不明。劳动合同法中的二倍工资中的第二倍工资并不能当然定性为补偿性损害赔偿，理由在于补偿性赔偿仍然应以劳动者存在损害为前提，补偿性赔偿的目的在于弥补劳动者的损失。虽然有学者认为，用人单位未签订书面劳动合同会影响劳动者的诸多权益，例如，没有明确的劳动关系凭证，没有明确的劳动合同期限，双方约定的工资难以证明等［4］。由于事实劳动关系仍然为我国法律所保护，根据《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》( 劳社部发［2005］12 号) 第2 条第 2 款的规定，用人单位应对是否存在事实劳动关系以工资支付记录、工作证、考勤记录等承担举证责任。因此，作为劳动关系双方的权利义务要么具有明确的法律规定，例如休息休假、社会保险、劳动安全卫生等，要么应由用人单位承担举证责任，例如工资、福利待遇等。即使不订立劳动合同，用人单位或者劳动者需要解除或终止劳动关系的，仍然须按法定的劳动合同的解除或终止情形才能合法结束劳动关系。因此，用人单位不订立书面劳动合同对劳动者并无直接损害; 即使有损害，也是可能性损害，并非必然性损害; 即使有损害，也是潜在性损害，并非现实性损害。由于用人单位不订立书面劳动合同对劳动者并无必然、直接和现实损害，而劳动合同法免除劳动者证明其存在损害的事实的举证责任，按传统民法的“无损害，无赔偿”理论，将支付二倍工资的法律属性界定为补偿性损害性赔偿并不妥当。

　　有学者认为“《劳动合同法》第 82 条适用的惩罚性赔偿既不是侵权，也不是违约，而是违反法律的强制性规定。”［5］另有学者也认为“《劳动合同法》第八十二条规定了在法定期限内不与劳动者签订书面合同所承担的具有惩罚性质的赔偿责任”［4］。显然，上述观点明确将支付二倍工资责任定性为惩罚性赔偿责任。有地方政策性内部文件也持该观点，例如，北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要( 二) 》( 以下简称《北京市会议纪要二》) 第 28 条第( 5) 项明确规定“增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分”。内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》( 内高法［2015］193 号) ( 以下简称《内蒙古指导意见》) 第 14 条第( 5) 项也作了相同定性。

　　用人单位支付二倍工资责任不属于惩罚性赔偿责任。所谓惩罚性损害赔偿，在传统意义上，也称示范性的赔偿或报复性的赔偿，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿［6］。由于二倍工资中的第二倍工资不以用人单位未( 不) 与劳动者订立书面劳动合同给劳动者造成实际损害为前提，而惩罚性赔偿是“赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿”，显然，二倍工资中的第二倍工资不具有这个功能，因此，将其定位为惩罚性性赔偿责任显然不妥当。

　　( 二) 奖励赔偿属性

　　奖励赔偿说的代表性学者有李友根教授和孙效敏教授。李友根教授于 1995 年研究的奖励制度认为“奖励是政府对于从事超越法定义务且有利于社会利益的行为所作出的评价，其具体方式既可以是精神性的( 如各种荣誉) ，也可以是物质性的( 如奖金) ”［7］。他以新《消费者权益保护法》第 55 条的多倍赔偿为研究对象，认为“多倍赔偿是奖励性赔偿”［8］。孙效敏教授以我国《侵权责任法》第 47 条为研究对象，研究了奖励制度［9］。他再次对奖励制度进行了论述，提出“奖励制度有两种方式: 一种是受害人奖励制度，另一种是举报人奖励制度。受害人奖励制度类似于民商法学者所说的惩罚性赔偿制度。”他明确指出“《劳动合同法》第 82 条适用的惩罚性赔偿既不是侵权，也不是违约，而是违反法律的强制性规定。”［5］上述观点看似可以为二倍工资责任的法律属性找到理论的突破口，但其仍然未将激励制度和惩罚性赔偿制度区分开来，仍未脱离惩罚性赔偿制度的范畴。由于第二倍工资没有惩罚性赔偿的功能，因此，如果在惩罚性赔偿制度框架下谈第二倍工资的奖励属性，显然无法成立。

　　( 三) 奖励( 惩罚) 属性

　　二倍工资责任的法律属性应定性为奖励( 惩罚) 属性。用人单位和劳动者作为劳动关系的双方主体，当用人单位不依法与劳动者订立书面劳动合同时，劳动者可以依法对用人单位主张二倍工资。由于这对用人单位是利益的减损，当然对其具有威慑、遏制、惩罚、制裁功能，而对获得二倍工资的劳动者当然具有激励和奖励功能，但是该二倍工资具有的激励( 奖励) 和惩罚功能并不应以支付二倍工资的用人单位存在加害行为以及获得二倍工资的劳动者受到损害为前提。因此，该二倍工资支付并非是用人单位对劳动者的损害赔偿，仅仅是因为用人单位违反了法律规定的强制性义务而承担的法定责任，获得二倍工资仅是劳动者依法行使请求权获得的利益。

　　综上所述，二倍工资责任对劳动者是奖励，对未( 不) 与劳动者订立书面劳动合同的用人单位是惩罚。对劳动者的奖励并非是因劳动者受到了损害，因而对其的奖励并非是惩罚性损害赔偿制度中的奖励功能的体现; 对用人单位的惩罚也并非是对劳动者的损害赔偿，更不属于惩罚性赔偿，而是由于劳动者所获得的第二倍工资是由未( 不) 订立书面劳动合同的用人单位支付，在客观上造成了用人单位利益的减损，体现了对其惩罚性。这样定性能够克服损害赔偿属性和奖励赔偿属性的缺陷，即承担责任只需行为违法性要件和责任限度要件，无需违法行为的损害要件，避免了损害赔偿属性所要求的损害要件以及与传统的“无损害，无赔偿”理论的冲突。

　　二、二倍工资现有规则构造存在的缺陷

　　二倍工资之现有规则构造在国家层面主要规定在《劳动合同法》及其实施条例中。由于立法中存在规定不明确甚至冲突或漏洞，对法律适用造成困扰，既在学术界引起较大争议，也导致多个省、直辖市、自治区、省会城市、地级市的高级或中级人民法院及同级劳动争议仲裁委员会或独立或联合以指导意见或会议纪要或疑难问题解答等地方政策性内部文件形式对二倍工资规则的适用提出指导参考意见。虽然这些文件不具有强制力，但在实践中，各地法院或劳动争议仲裁机构在处理二倍工资争议时基本上按照各地的上述文件进行处理。因此，这些文件实际具有造法的功能，客观上也属于现有二倍工资规则构造体系的组成部分。现行二倍工资规则构造中存在以下缺陷:

　　( 一) 同类行为的违法性要件不同

　　《劳动合同法》第 82 条第 1 款与第 2 款规定的违法性要件存在明显差别。从《劳动合同法》第82 条的条文来看，第 2 款是专门针对用人单位违反法律的规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同设定的二倍工资责任; 第 1 款针对的是用人单位首次用工或固定期限合同届满后继续用工超过1 个月不满 1 年的期间未与劳动者订立书面劳动合同设定的二倍工资责任。第 1 款设定的责任依据应当是该法第 10 条第 1、2 款的内容; 第 2 款设定的责任依据应当是该法第 14 条第 2 款所列的用人单位应当订立无固定期限书面劳动合同的法定情形。显然，当该法第 14 条第 2 款所列情形出现后，用人单位不与劳动者订立无固定期限的书面劳动合同属于违法行为，但第 82 条第 2 款为什么要强调“违法本法规定”? 同样，用人单位超过1 个月未与劳动者订立书面劳动合同显然也是违反了该法第 10 条第 1、2 款的规定，但第 82 条第 1款为什么又不使用“违法本法规定”，难道这种行为不属于违法行为? 在同一法条中对同一性质的违法性要件采用不同的语义表述显然不妥。

　　( 二) “视为已订立无固定期限劳动合同”的条件冲突

　　“视为已订立无固定期限劳动合同”的条件冲突主要体现在《劳动合同法》第 14 条第 3 款与《劳动合同法实施条例》第 7 条。上述条款均规定了用人单位自用工之日起满一年，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的条件，但是，前一条款规定的条件是用人单位“不与劳动者订立”书面劳动合同; 后一条规定的是“未与劳动者订立”书面劳动合同。虽然有学者认为，前述条款只是表明“固定期限劳动关系转化为无固定期限劳动关系，不属于法律责任”［1］。但笔者对此持不同意见。尽管有学者将法律责任概念的解释归纳为“义务说”、“处罚说”、“后果说”、“责任能力说”［10］( P． 218 －219)，笔者仍然赞同如下观点: 法律责任是指“根据法律规定，某些种类的行为所导致的，对行为主体不利的后果，它同时又是法律制裁的前提”［10］( P． 230)。对照该法律责任概念，《劳动合同法》第 14 条第 3 款与《劳动合同法实施条例》第7 条关于“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的后果是用人单位不作为所导致的，属于对用人单位不利的后果，其不利后果主要是在劳动者达到法定退休年龄前无法定理由用人单位不得单方解除劳动者的劳动合同关系，因此，该规定完全可以视为赋予用人单位的一种法律责任。显然，前一条款对用人单位的责任规定较为宽松，在归责原则上适用的是过错责任原则; 后一条对用人单位的责任规定较为严格，在归责原则上适用的是无过错责任原则。那么对同一行为，法规是否可以比法律对当事人科以更重的法律责任 显然不妥。

　　( 三) 部分地方政策性内部文件内容超越法律法规规定

　　1． 二倍工资责任的归责原则问题

　　根据前文所述，《劳动合同法实施条例》第 6条的规定，其归责原则可以是过错推定责任原则。但是，一些地方规定则将因劳动者原因导致未订立书面劳动合同或者用人单位没有过错作为用人单位的免责条件，例如，《广东省指导意见》第 21条第 2 款、《湖南省指导意见》第 22 条、《内蒙古指导意见》第 15 条，上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》( 沪高法［2009］73 号) 第 2 条更是将“劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的”解释为“不属于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同”的情况。显然，这些地方意见超越了法律法规的规定。

　　2． 二倍工资计算基数问题

　　从《江苏省指导意见( 二) 》第 2 条、四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于印发〈关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答〉的通知( 川高法民一〔2016〕1 号) 》( 以下简称《四川省解答》)第 29 条的规定来看，二倍工资基数的都是以正常工作相对应的月工资来计算，但在具体工资范围的规定上不尽相同，江苏省规定的工资范围较广，但四川省直接排除了加班工资，二者均排除了非常规或按月支付的奖金、津贴等。根据原劳动部关于印发《关于贯彻执行 ＜ 中华人民共和国劳动法 ＞ 若干问题的意见》的通知( 劳部发〔1995〕309号) 53 条的规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。《四川省解答》第 29 条排除的工资项目显然不符合该规章的规定。

　　3． 二倍工资数额上限问题

　　二倍工资数额上限问题涉及两种情形: 一是用人单位未与劳动者订立书面劳动合同超过 1 年是否应支付二倍工资; 二是用人单位违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同支付二倍工资数额是否有上限。对于上述第一种情形，由于《劳动合同法实施条例》第 7 条规定不明确，学术界存在争议，地方政策性内部文件也有不同规定。有学者认为在此情形下，用人单位仍然应支付二倍工资［1］; 另有学者认为，用工超过一年以上未签订劳动合同，劳动者提起仲裁的，不仅可以主张十一个月二倍工资，还可以主张与用人单位订立无固定期限劳动合同。如果用人单位同意订立的，即可免除其未实际订立无固定期限劳动合同的责任，反之，再适用不订立无固定期限劳动合同的二倍工资罚则［3］。一些地方政策性内部文件规定: 在此情形下，用人单位不再支付二倍工资，例如，浙江省、广东省、武汉市、北京市等地的规定。②对于上述第二种情形，《劳动合同法》第 82 条第 2 款未设定二倍工资的支付上限。有学者认为“未签订无固定期限劳动合同双倍工资有 11 个月的支付上限具有合理性”［4］。《北京市会议纪要二》第 28 条第 1 款第 4 项、《内蒙古指导意见》第14 条第 4 项均规定“二倍工资自应订立无固定期限劳动合同之日起算，截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日”，但因双方实际订立无固定期限劳动合同的时间不具有确定性，甚至至劳动者申请仲裁时多年一直未订立无固定期限书面劳动合同，因此，这样的规定实际不属于二倍工资的设限内容。《四川省解答》第 31 条第 2 款规定: “用人单位未与劳动者签订无固定期限劳动合同的，用人单位实际给付劳动者的二倍工资差额不超过十二个月”。对用人单位违法不与劳动者签订无固定期限书面劳动合同支付二倍工资限额的规定超越法律规定，显然不妥。

　　三、二倍工资规则重构的策略

　　( 一) 合理确定二倍工资规则重构的路径

　　由于用人单位未与劳动者签订书面劳动合同在客观上确实难以对劳动者造成直接、现实损害，同时，劳动者也难以进行举证证明其损害的存在，因此，如果要回归到《劳动法》第 98 条及其配套规定所属的过错补偿性损害赔偿责任的理论基础和制度设计，显然对劳动者基本没有利益，对用人单位基本不存在不利益。或许可以在回归《劳动法》第 98 条及其配套规定所属的过错补偿性损害赔偿责任的基础上，辅助行政责任的扩充，例如，不仅限于责令改正，可以附加罚款等处罚，但劳动法的实施情况证明，行政监管具有无效性，因而扩充行政责任也无疑是虚设。
　　虽然现行的二倍工资规则存在缺陷，但经过多年的实施，在客观上促进了书面劳动合同签订的比例大大提高，对稳定劳动关系起到了一定正向作用。同时，用人单位、劳动者、劳动争议处理机构、劳动法律事务工作者对现行的规则体系已经较为熟知。如果以回归《劳动法》第 98 条及其配套规定的方式重构二倍工资规则，看似简单且能降低企业成本，但是，劳动者权益保护的成本会增加，法律的权威性、稳定性也大打折扣，使人们对法律的信仰降低，导致社会成本上升。因此，比较来看，二倍工资规则重构仍然应以现行的二倍工资规则为基础进行修正，而不是颠覆性的或推倒重来的重构。同时，对《劳动合同法》及其实施条例也尽量不增减条文数量，尽量在现有条文之基础上进行修正，保持法条的稳定性，避免执法机关、司法机关以及当事人对法条认知的混乱，增加法律实施成本。另外，可以吸收地方政策性内部文件的合理规定，通过出台司法解释对一些具体问题予以明确，既弥补法律法规规定存在的不足，又能统一法制。

　　( 二) 明确二倍工资规则的规范要素

　　1． 违法性要件

　　将二倍工资责任定位为奖励( 惩罚) 属性后，其责任承担不再以用人单位不与劳动者签订书面劳动合同和无固定期限书面劳动合同给劳动者造成损害为前提，但其承担责任的前提应是其行为具有违法性，其违法性要件应包括以下要件: ( 1)违法的主体要件。根据《劳动合同法》第 10 条的规定，只有具备用人单位和劳动者资格的双方建立了劳动关系，用人单位才有与劳动者订立书面劳动合同的法定义务，且有 1 个月的宽限期; 反之，任何一方不具备法定资格或双方不构成劳动关系，均不应产生签订书面劳动合同的义务和责任。虽然现行的规范性法律文件对认定劳动关系的标准以及部分典型的劳动关系和劳务关系类型也有明确规定，但是，仍然存在部分不甚明确的情形。例如，企业的高级管理人员与企业之间是否属于劳动关系、单位在筹备期间用工是否构成劳动关系、挂靠中的用工关系是否构成劳动关系、单位内部承包中的用工关系是否属于劳动关系等。虽然一些地方政策性内部文件对诸如此类问题有不同程度的规定，但是，仍然存在不明确的情形。例如，《四川省解答》第 5 条规定“公司筹办期间招用劳动者，应签订书面协议，明确双方的权利义务”，但这里并未明确书面协议的性质是否属于劳动合同。因此，国家层面应该通过司法解释对相关问题进行权威解释，保持法律适用的统一性。( 2) 违法的主观要件。第二倍工资对不依法与劳动者订立书面劳动合同和无固定期限书面劳动合同的用人单位具有惩罚的功能和属性，但是，对其行为的违法性仍然应该建立在其具有主观过错的前提下，如果绝对适用无过错责任原则，显然对用人单位不公平，也难以避免劳动者滥用二倍工资请求权的道德风险。只不过鉴于劳动者证明用人单位存在过错事实的举证困难，可以附加用人单位证明自己不存在过错的举证责任，以达到二者举证责任的平衡。尤其是大量地方政策性内部文件已将用人单位有证据证明未订立书面劳动合同非因自己过错造成作为其支付二倍工资的免责事由，并在司法实践中得到普遍适用。因此，国家层面的二倍工资规则重构也应当归入用人单位的主观过错要件，但鉴于劳动者的举证能力较弱，应当赋予用人单位证明自己没有过错的举证责任。

　　2． 责任限度

　　基于二倍工资责任的奖励( 惩罚) 属性，用人单位支付二倍工资应设定上限。尽管对用人单位自用工之日起超过 1 年不与劳动者签订书面劳动合同是否应支付二倍工资在学术界存在争议，地方政策性内部文件规定也存在差异。但由于支付二倍工资属于法律责任的性质，法律责任应当限于法律的明确规定，而不能通过推理推导出法无明确规定的法律责任。就现行法律的规定而言，用人单位自用工之日起超过 1 年不与劳动者签订书面劳动合同，用人单位不应就超过 1 年的部分支付二倍工资，理由如下: 一是虽然《劳动合同法实施条例》第 7 条规定用人单位应当立即与劳动者补订无固定期限书面劳动合同，但并未规定用人单位不履行该义务应向劳动者支付二倍工资;二是《劳动合同法》第 82 条第 2 款中所述“用人单位违反本法规定”是指用人单位违反《劳动合同法》第 14 条第 2 款所列的情形之一，而非《劳动合同法实施条例》第 7 条的规定; 三是因《劳动合同法实施条例》后于《劳动合同法》颁布，因此，《劳动合同法》第 82 条第 2 款中所述“用人单位违反本法规定”不可能包括用人单位违反《劳动合同法实施条例》第 7 条的规定。不过，现行的规定并不合理，对视为已订立无固定期限劳动合同不补订书面劳动合同的，仍然应有支付二倍工资的责任，只是需要对其设定上限。由此，需要对《劳动合同法》第 14 条第 3 款、第 82 条第 2 款、《劳动合同法实施条例》第 7 条协调进行修改。

　　由于《劳动合同法》第 82 条第 2 款未对用人单位不与劳动者签订无固定期限书面劳动合同应支付二倍工资的时限进行规定，应当予以修正。从一些地方政策性内部文件的规定来看，对用人单位承担二倍工资责任设限的主要方式有:一是通过明确二倍工资中第二倍工资的仲裁时效适用一般仲裁时效; 二是对用人单位自用工之日起超过 1 年不与劳动者签订书面劳动合同，赋予劳动者请求确认双方存在无固定期限劳动合同关系以及请求支付不超过 11 个月二倍工资的选择权; 三是对用人单位不与劳动者签订无固定期限书面劳动合同支付二倍工资明确设定上限。这些司法实践积极成果应当予以吸收，纳入二倍工资规则体系中。当然，部分内容可以通过修改法律、法规，部分可以通过司法解释完善。

　　( 三) 二倍工资规则重构的法条修正

　　综上所述，可以对《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》的现行法条作如下修改:

　　1．《劳动合同法》第 14 条第 3 款的修改

　　将原条文修改为“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。该条修改内容将《劳动合同法实施条例》第 7 条的部分内容归入，明确了视为订立无固定期限劳动合同的时间以及补订书面劳动合同的义务，并为《劳动合同法》第 82 条第 2 款纳入该情形奠定了基础。

　　2．《劳动合同法》第 82 条的修改

　　第 1 款修改为: “用人单位违法本法规定自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。相比原条文，增加了“违法本法规定”，实际指用人单位违反该法第 10 条的规定，明确了用人单位承担支付二倍工资责任以行为违法为前提。同时，将原条文中的“未与劳动者订立书面劳动合同的”修改为“不与劳动者订立书面劳动合同的”，体现了用人单位承担支付二倍工资责任以主观过错为前提。《劳动合同法》第 82 条第 2 款可以修改为“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。但用人单位实际给付劳动者的二倍工资差额不超过十二个月”。相比原条文，仅增加了用人单位支付二倍工资的上限，体现了用人单位承担责任的限度，能较好地解决用人单位自用工之日起超过 1 年不与劳动者签订书面劳动合同及其违法不与劳动者订立无固定期限书面劳动合同应支付二倍工资的上限问题。

　　3．《劳动合同法实施条例》第 6 条的修改

　　与《劳动合同合同法》第 82 条第 1 款的修改相对应，将原条文中的“未与劳动者订立书面劳动合同的”修改为“不与劳动者订立书面劳动合同的”; 同时将原条文中“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”修改为“劳动者不与其订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿; 劳动者对用人单位继续用工未表示异议的，劳动者无权要求用人单位支付二倍工资”。该修改将《劳动合同合同法》第 82 条第 1款的内容更加细化，并将劳动者不签订书面劳动合同的处理作出规定，贯彻了用人单位支付二倍工资的归责原则为过错责任原则。

　　4．《劳动合同法实施条例》第 7 条的修改

　　与《劳动合同合同法》第 82 条第 1 款的修改相对应，将原条文中的“未与劳动者订立书面劳动合同的”修改为“不与劳动者订立书面劳动合同的”。同时将“并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”内容删去，将该内容归入《劳动合同合同法》第 14 条第 3 款之中。

　　结语

　　我国劳动合同法中二倍工资规则应当建立在对二倍工资规则法律属性的正确定位的理论基础之上。本文以现有规则为基础，结合理论分析认为，二倍工资责任在归责原则上属于过错责任原则和非过错责任原则兼有，但在规则重构时应全部实行过错责任原则。同时，二倍工资责任既非补偿性损害赔偿责任，也非惩罚性赔偿或奖励赔偿制度的体现，而应当属于奖励( 惩罚) 制度的体现。现有二倍工资规则构造存在的问题损害了法制的统一性和法律的权威性，应当合理确定二倍工资规则重构的路径、科学确定二倍工资规则规范要素中的违法性要件和责任限度等，通过对《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》现行相关法条修改并出台司法解释的方式实现规则重构。

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