摘    要：　未达刑事责任年龄未成年人恶性犯罪案件已经成为目前社会治理的一大难题。英美法系国家通过运用恶意补足年龄规则应对此类未成年人犯罪取得了一定成效, 并形成了较为完善的体系, 值得借鉴。因此, 有必要对该规则进行全面研究, 分析将其作为我国刑事责任年龄制度的补充规则的必要性和可行性, 在合理吸收该规则的基础上做出本土化改造, 满足未达刑事责任年龄未成年人恶性案件多发态势的治理需求, 以期丰富未成年人犯罪治理理论, 为少年司法体制改革贡献智识。

　　关键词：　刑事责任年龄; 恶意补足年龄; 未成年人; 少年司法; 少年刑法;
 

　　近年来, 未满14周岁未成年人恶性案件呈现出多发态势, 受到社会的广泛关注。重庆10岁女孩摔婴案、河北11名未满14周岁学生围殴男童致死案、湖南12岁女孩投毒案、广西13岁男孩杀人弃尸案……其作案过程之完整、手段之残忍、结果之严重, 颠覆了社会公众对这部分低龄未成年人在这个年龄段所应具有的辨认和控制能力的看法, 引起了舆论的一片哗然。由于未达刑事责任年龄, 现行法律在应对这些恶性案件中的“杀手”时显得苍白无力。对此, 我国有部分学者及司法实务工作者提出, 可以引入英美法系的恶意补足年龄规则 (Malice Supplies The Age) , 将其作为特定未成年人刑事责任年龄认定的补充适用规则, 以契合未成年人犯罪治理的时代要求。笔者认为, 未达刑事责任年龄未成年人恶性案件在实行刑事责任年龄制度的国家中是一个普遍性问题, 恶意补足年龄规则是英美法系国家在长期历史实践中探索出来的制度性解决方案, 经过近700年的发展, 已经形成了较为成熟、完整的体系结构, 并为印度、马来西亚、新加坡、香港等国家或地区所引入, 取得了较好的成效, 是一个极具借鉴意义的制度样本。在目前未满14周岁未成年人恶性案件多发态势下, 引入恶意补足年龄规则, 以有效应对此类未成年人犯罪问题, 是司法实践的一种实然需求, 更是我国少年司法体制进一步完善的要求。

　　一、恶意补足年龄规则的演进及运用

　　恶意补足年龄规则是英美法系国家判断未成年人刑事责任能力的方式之一。在英美法系国家, 法律推定一定年龄段范围内的未成年人不具有刑事责任能力, 但该推定可以被推翻, 如果控方举证证明特定未成年人在实施严重不法行为时具备“恶意”, 意识到行为的错误性且故意为之, 则视其已达刑事责任年龄, 该未成年人需对其实施的严重不法行为承担刑事责任。此即“恶意”补足“年龄”。通过域外考察, 厘清恶意补足年龄规则的发展和实践运行, 是该规则在我国本土化适用的第一步。

　　1. 恶意补足年龄规则的演进

　　恶意补足年龄规则在英国和美国的演进基本可以反映该规则的历史演进情况。

　　(1) 恶意补足年龄规则在英国的演进

　　1338年, 英国颁布一项法案, 规定7周岁以上儿童推定为无刑事责任能力, 但该推定可通过证明具有恶意而推翻。17世纪, 英国将恶意补足年龄规则适用的上限确定为14周岁。至此, 恶意补足年龄规则已经初具现代模型。随着经济社会的发展, 1933年英国《儿童和少年法案》将恶意补足年龄规则适用范围的下限由7周岁调整至8周岁。随后, 1963年英国《儿童和少年法案》再次将该年龄下限提高至10周岁。1995年, 在C v.Director of Public Prosecutions[该案中, 12岁男孩C因损坏摩托车试图盗窃而被起诉, 一审法院认为C已经认识到其行为是一种严重错误, 应认定为犯罪。相关判决参见 (1994) 3 W.L.R.888; (1995) 2 W.L.R.383; (1996) 3 A.C.1]一案中, 上诉法院认为普通法中的这一古老原则已经过时, 而且不是法律的一部分。但上议院做出最终裁定, 指出法院无权做出这样的解释, 只有下议院可以撤销生效长久的普通法规范。1998年, 英国议会颁布法案, 不再推定10~14周岁的儿童不具有刑事责任能力, 这一法案引发了关于该阶段儿童能否通过证明不存在恶意而免除刑事责任的争议。在2007年的一起判例中, 上诉法院就认为可以通过证明不存在恶意而免责。但随后, 英国上议院于2009年R v.JTB一案中表明, 法律已经明确废止10~14周岁儿童无刑事责任能力推定可推翻的规定, 该年龄段儿童不能通过证明不存在恶意而免责。至此, 恶意补足年龄规则在英国寿终正寝, 但究其因果, 在于英国将最低刑事责任年龄由14岁降低至10岁, 致使恶意补足年龄规则失去了适用的年龄空间, 而并非该规则本身有问题。

　　(2) 恶意补足年龄规则在美国的演进

　　在美国, 适用普通法规则的州将7~14周岁作为相对辩护事由, 推定缺乏刑事责任能力, 但允许控方反证[1];有明文规定恶意补足年龄规则的州在适用范围上有所不同, 如内华达州为8至14周岁, 南达科州为10至14周岁, 华盛顿州为8至12周岁[2]。19世纪末20世纪初, 国家亲权理念在美国兴起, 进步的改革者掀起了青少年具有固有的善良和可塑性的思潮, 进而推动少年司法体制改革[3], 未成年人需要的不是刑罚而是救助的呼声由此响彻美国大地。1899年, 第一个少年法庭在伊利诺伊州建立, 此后, 少年法庭如雨后春笋般陆续建立, 秉持救助与治疗之目的, 摒弃个别化的青少年犯罪预防, 追求一种非审判性、非监禁性的青少年康复目标[4], 将分类处遇作为未成年人承担犯罪责任的主要方式。恶意补足年龄规则由于与少年法院的宗旨相悖而为大部分州所摈弃。但到了20世纪60年代, 美国青少年犯罪率居高不下, 少年司法体制应对乏力, 民众觉察到了作为少年司法政策根基的矫正幻想的破灭, 并开始呼吁, 对于青少年犯罪不应一味宽容照顾, 更应该根据犯罪的性质及体现出来的性格予以适当惩罚[5]。1978年美国《青少年犯罪法》将刑事责任年龄降低到13周岁, 并将13~18周岁犯下特定严重罪行的青少年转移至成人法院进行审判, 而这些被转处的青少年则可以欠缺刑事责任能力为由进行辩护并寻求由少年法院审判。这一定程度上意味着恶意补足年龄规则的回归, 也表明了该规则的存在价值和意义。

　　2. 英美法系国家对于恶意补足年龄规则的运用

　　(1) 恶意的法意内涵及其认定

　　恶意是恶意补足年龄规则的核心要素。综观英美法系国家对于恶意的法意内涵, 目前存在多种定义, 主要有:知道特定行为不是单纯的顽皮或恶作剧而是严重的错误[6];无正当理由或借口而故意实施错误行为;知道其在实施何种行为且实施这种行为是错误的, 等等[7]。虽然关于恶意的学理定义各异, 但不存在根本分歧, 本质上都旨在表明行为人具备了相应的辨认和控制能力。实践中, 各国基于相应的技术标准和配套制度, 基本都能对恶意做出合理公正的价值判断。一般而言, 对于恶意的认定, 控方需要收集齐全用以证明存在恶意的相关事实材料, 主要包括心理测试结果、警方的质询、类似犯罪的前科、犯罪前后的行为表现 (如杀人后藏尸、嫁祸他人) 、与受害者的关系及受害者受伤表征等, 并呈交法庭, 由法庭综合考量各方面因素对该未成年人的恶意进行认定。

　　需要注意的是, 英美证据法学上有品格证据的概念, 其包含但不限于:在社区或工作环境中的名声;具有的某种行为倾向;历史上的事件 (如犯罪前科) [8]。英美实践中对恶意的认定并不局限于考察被告人在个案中的恶意, 已经延伸至对被告人品格 (大陆法系一般称之为“人格”, 实际上, 人格和品格在本质上是一致的, 实质性核心内容是相通或相似的, 只是由于不同国家文化产生的称谓不同而已) 的考察。

　　(2) 恶意的证明标准

　　证明标准在恶意补足年龄规则的适用中起着举足轻重的作用。对恶意的证明能够推翻对特定年龄段的未成年人缺乏刑事责任能力的推定, 意味着能够对其定罪处罚, 因此, 证明标准的高低直接影响着未成年人的入罪与否。承担恶意证明责任的一方要成功地证明未成年被告人具有恶意, 就必须将该事实的真实性证明到法定程度, 否则该方欲举证证明的待证事实 (是否具有恶意) 将会被裁判者否定[9]。在英美司法实践中, 对于恶意的证明标准主要存在“排除所有怀疑”“排除合理怀疑”“清晰而有说服力的证明”“优势证据”四种标准。在英国, 对于恶意的证明标准, 通说认为应当采用“排除合理怀疑”的标准, 这是刑事被告人宪法上的权利。与此相对应, 被告人排除犯罪的辩护事由的证明标准只需要达到“优势证据”标准即可。在美国的司法实践中, 对于恶意的证明标准仍存在很大分歧。如有判决提出, 出于儿童不稳定性情的考虑, 未成年人刑事责任能力的有无应当采用“排除所有怀疑”标准;有判决认为“排除所有怀疑”的证明标准过高, 只要满足“排除合理怀疑”标准即可;也有判决认为对恶意的证明应当达到“明确并令人信服”标准。还有的判决提出, 被告人在证明其具有精神病等免责事由时仅需要达到“优势证据”的证明标准, 因此判断未成年人刑事责任能力有无的恶意证明也理应当采用“优势证据”的证明标准。

　　(3) 规则的适用阶段

　　主观恶性体现了犯罪主体对自己行为及其危害性所抱的心理态度, 是确定犯罪性质及合理量刑的重要参考因素。因此, 在英美法系国家, 对于14周岁以上未成年人, 对主观恶性的认定既可以作为罪名适用前提要素, 也可作为量刑加重基本要素[10]。但是, 在恶意补足年龄规则中, 主观恶意仅仅适用于定罪阶段, 作为特定年龄段未成年人入罪的依据, 排除恶意在量刑阶段的再次应用。如此设计主要出于限制恶意补足年龄规则扩大化适用的考虑, 防止因为规则适用泛滥而有碍未成年人之保护。未达刑事责任年龄未成年人不受刑事追究的依据在于其身心尚未成熟, 缺乏辨认和控制能力, 恶意补足年龄规则中恶意的作用就在于填补未达刑事责任年龄未成年人的这一缺失, 使该犯罪构成得以完整, 如果再将恶意作为量刑阶段的评价要素, 将有悖于禁止重复评价原则, 导致对未成年人的不利后果。

　　二、恶意补足年龄规则本土化适用的必要性

　　恶意补足年龄规则是对以年龄为标准的刑事责任年龄制度的变通和改良, 对于弥补我国现行刑事责任年龄制度的固有缺陷, 应对未达刑事责任年龄未成年人恶性案件多发态势, 具有极为重要的价值和意义。

　　1. 低龄未成年人恶性犯罪现状亟须多元应对

　　近年来, 随着经济快速发展和社会急剧转型, 未成年人犯罪形势日益严峻, 就目前媒体报道案件和一些实证研究的数据来看, 目前低龄未成年人犯罪主要呈现出以下几个特点。其一, 首次违法犯罪年龄提前, “13岁犯罪”现象突出[11]。相关调查研究显示, 12.2岁是青少年开始违法的平均年龄, 有9.8%的受调查对象7~13岁就开始实施了第一次违法犯罪[12]。其二, 多次违法犯罪的情形占比较高。相关数据表明, 未成年人仅实施一次犯罪的占比只有43.1%, 实施两次以上犯罪的占比却达到56.9%[13]。这表明现行触法未成年人处遇与管教措施在预防再犯方面的失效。其三, 犯罪手段暴力化、成人化, 不乏先奸后杀、投毒等残忍犯罪手段, 且故意性和计划性都较强, 如作案前精心策划并充分准备, 作案后及时毁灭罪证、破坏现场、扰乱警方视线等。这表明部分低龄未成年人心智已经较为成熟, 了解其行为手段的严重危害性, 甚至出现在施暴之前便已有“14周岁以下不用承担刑事责任”的认识、施暴之后仍不思悔过的情形。其四, 犯罪形式组织化, 团伙犯罪成为未成年人犯罪的主要形式, 未成年人“黑社会性质组织”已经初具苗头。譬如河南某县公安机关在整治某厂子弟学校时, 发现该校由“双差生”组成的所谓“大刀帮”“青龙帮”等帮伙7个, 涉及61人, 其中小学生51人, 专门从事诈骗、抢劫财物等犯罪活动。这种团伙如果被不法人员控制或随着团伙成员年龄的增长, 有可能演化为有组织的专业化犯罪集团。

　　反思低龄未成年人犯罪现状可以发现, 随着部分低龄未成年人心智的成熟和理解力的提高, 主观恶性较大, 过于轻缓的处遇会导致未成年人感受不到社会对其行为的否定评价[14], 甚至成为诱发再次犯罪的因素, 实际上这种评价理当是严肃且严厉的。单纯凭借责令严加管教、工读教育等措施已不足以应对这部分低龄未成年人。要想有效应对未达刑事责任年龄未成年人恶性案件多发态势, 亟须刑事惩戒制度层面的参与, 二者互相配合, 双管齐下, 方能达到有效治理低龄未成年人犯罪的理想效果。需要恶意补足年龄规则的引入, 给刑事惩戒制度的介入创造空间。

　　2.“一刀切”刑事责任年龄制度有待完善

　　刑事责任能力是刑事归责的第一要素, 我国《刑法》第17条以年龄为标准将14周岁确定为最低刑事责任年龄, 14周岁以下为完全不负刑事责任年龄阶段。不可否认, 这种“一刀切”的刑事责任年龄制度清晰地划定了刑事责任能力的界限, 可操作性极强, 实践应用价值较大。但就本质而言, 这种方式有悖于未成年人身心发展的客观规律。从横向看, 个体的辨认和控制能力并非生而有之, 而是随着年龄的增长而逐渐变化, 与本人的知识水平、智力发育、社会阅历紧密联系。我国地域辽阔, 城乡环境差异大, 各地区经济文化发展不平衡, 东西部地区发展失衡问题尤为突出, 加之不同家庭由于家庭结构、家庭条件、家庭教育等方面大相径庭, 在14周岁这个年龄点, 个体的辨认和控制能力具有显着差异性。从纵向看, 刑事责任能力的有无实际上没有清晰明确的界限, 辨认和控制能力逐渐增强的过程是一个循序渐进的量变过程, 并没有一个明确的临界点。因此, 刑事责任年龄的确定本身是一种政策性考量的结果, 出于多重目的的考虑, 立法者以一个法律规则确定某一特定年龄作为儿童与成人的分界线。意识形态因素、维护父母权威以及保护社会免遭青少年幼稚抉择的伤害都混杂于确定法定年龄的考量范围中[15]。换言之, 法律拟定的刑事责任年龄与个体具备刑事责任能力的实际年龄必定存在偏差。面对未达刑事责任年龄未成年人恶性案件多发态势, 这种偏差导致的直接后果就是无力应对严重危害社会而未达刑事责任年龄但实际具备刑事责任能力的未成年人。

　　1985年联合国大会第40届会议通过的《北京规则》 (即《联合国少年司法最低限度标准规则》) 第4条指出, 刑事责任年龄的确定, 应考虑到情绪和心智成熟的实际情况, 现代的做法是考虑一个儿童是否能达到负刑事责任的精神和心理要求, 即根据孩子本人的辨别和理解能力来决定其是否能对本质上反社会的行为负责。相较于通过降低刑事责任年龄的方式来遏止低龄犯罪, 恶意补足年龄规则放宽了对低龄未成年人审判的自由裁量权, 使过于僵化的最低刑事责任年龄有了弹性, 能够弥补现行刑事责任年龄制度的固有缺陷, 更有针对性地应对当前未成年人犯罪态势。

　　3. 未成年人利益与社会利益保护之间有待平衡

　　少年司法的双向保护原则由《北京规则》首次提出, 在我国立法与司法实践中得到了认真贯彻和发展, 并成为我国少年司法的一项基本原则。双向保护原则要求在未成年人的刑事司法活动中, 一方面应当依法惩处涉罪未成年人, 以保障社会公众利益、维护社会的秩序和稳定;另一方面也要注重保障涉罪未成年人的特殊权益, 对其进行感化、教育和挽救, 从而平衡未成年人利益保护与社会利益保护。但是, 怎样在保护好未成年人利益的同时又保护好社会利益, 如何平衡这两个保护之间的价值冲突, 一直以来都是各国司法实践贯彻落实双向保护原则的难题。一则过分推崇未成年人利益保护, 往往导致未成年人处遇轻缓化, 衍生司法纵容, 社会正义势必式微;二则强调社会利益保护优先不可避免要对涉罪未成年人施以严厉惩罚, 漠视未成年人特殊利益的保护。因此, 如何在这二者之间确定一个恰当的平衡点, 事关未成年人司法制度前途和命运。

　　目前, 在我国“教育为主, 惩罚为辅”原则和“教育、感化、挽救”方针的贯彻过程中, 未成年人犯罪陷入“养猪困局”, 对部分低龄未成年人, 只能“养大了再打, 养肥了再杀”[16], “宽容即纵容”成了未成年人犯罪治理的一大难题, 呈现出保护有余而惩戒不足的倾向。这折射出我国少年司法制度有宽的一面, 但没有防止纵容的制度设计, 从预防重新犯罪的角度而言, 这是一个重大缺失。应当看到, 在强调“儿童最大利益原则”的同时, 基于社会防卫而来的“社会最佳利益原则”同样不可偏废[17]。未成年人刑事司法处遇的目标不仅仅是单维度的惩罚或者教育, 而是二者兼具。假使特定未成年人实施了严重危害社会的行为, 如杀人、抢劫、强奸等, 且行为实施之时便了解其行为是严重违法犯罪行为, 而刑法领域对此视而不见, 显然有悖于社会一般性判断。故此, 在切实关注未成年人特殊权益及需求的同时, 应重视保护社会安全和被害人的合法权益, 体现对被害人分配正义的一定倾斜[18], 否则, 被害人极易在不良心理的支配推动下产生逆向变化。现行法律对未成年人的宽容牺牲了受害人、社会的利益和刑法的公正性, 造成保护未成年人利益和保护社会利益之间的失衡, 亟待恶意补足年龄规则的引入, 矫正双向保护原则在司法实践中的偏颇。

　　三、恶意补足年龄规则本土化适用的可行性

　　“立法必要性更多属于纯粹理性范畴, 而立法可行性则属于实践理性范畴”[19]。与必要性论证不同, 可行性论证更侧重于讨论在适用范围内是否行得通, 在实践中是否可以使用。恶意补足年龄的成熟性和体系化, 为规则的引入提供了前提和基础。在此前提和基础之下, 研究恶意补足年龄规则本土化适用的可行性还主要体现在以下几个方面。

　　1. 宽严相济刑事政策为恶意补足年龄规则本土化适用提供了政策依据

　　宽严相济刑事政策自2004年以来已经成为我国刑事法治领域的一项基本刑事政策。在构建和谐社会的大背景下, 宽严相济刑事政策强调社会矛盾和对抗的最小化, 化消极因素为积极因素, 实现法律效果与社会效果的统一[20]。由此, 宽缓刑事政策成为司法实践的一种“信仰”, 特别是在处理未成年人犯罪时, 由于“教育为主, 惩罚为辅”原则和“教育、感化、挽救”方针的宏观政策引导, 不论理论界还是实务界, 均将宽缓刑事政策一以贯之。笔者认为, 这一定程度上有悖于宽严相济刑事政策的内涵。“济”乃“弥补、补益”之意, 宽严相济刑事政策实乃“轻中有严, 重中有宽”[21]或者“严中有宽、宽中有严”[22]。具体到未成年人犯罪处理上, 在上述“八字原则”和“六字方针”的前提下, 宽严相济刑事政策的“相济”应当是“轻中有严”抑或“宽中有严”。首先, 在一般情况下, 由于未成年人未臻成熟, 无论是行为社会危害性抑或主观恶性都比成年人犯罪低, 为彰显对未成年人犯罪之宽宥, 应当以宽缓刑事政策作为未成年人犯罪处理的基本导向。但是, 同样不能忽视未成年人犯罪中存在社会危害性较大、主观恶性较强的特殊情形, 对此应当以严厉刑事政策的特殊性适用补强宽缓刑事政策的一般性适用, 充分彰显刑罚之威慑功能, 体现宽严相济之价值要求, 有助于形成未成年人犯罪分级治理的格局。这也是宽严相济刑事政策的应有之义。“宽容不纵容、关爱又严管”作为未成年人犯罪处遇的原则性、导向性政策理念, 在某种程度上正是宽严相济刑事政策的体现。由此, 在对未成年人犯罪处理如何贯彻宽严相济形势政策进行正确理解的基础上, 宽严相济刑事政策无疑为恶意补足年龄规则的本土化适用提供了深厚的政策背景。

　　2. 现行刑事立法为恶意补足年龄规则本土化适用提供了一定法律基础

　　最高人民检察院于2007年1月15日颁布的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》 (以下简称《意见》) 第11条指出:“要对未成年犯罪嫌疑人的情况进行调查, 了解未成年人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及有无帮教条件等情况, 除主观恶性大、社会危害严重的以外, 根据案件具体情况, 可捕可不捕的不捕, 可诉可不诉的不诉。”这一规定有两方面的含义, 一方面, 在刑事诉讼过程中, 处理未成年人犯罪应当注重品格情况的收集与运用;另一方面, 该规定强调对于未成年人犯罪除主观恶性大、社会危害性严重以外, 应当“不捕”“不诉”, 换言之, 对于主观恶性大、社会危害严重的未成年犯罪嫌疑人, 则应当捕、应当诉, 绝不可姑息纵容。

　　在品格情况的运用方面, 正如前文所述, 域外以品格证据的形式对恶意补足年龄规则中的恶意进行认定, 虽然我国相关法律并没有明确使用品格证据的概念, 但早有诸多规定凸显了品格状况在未成年人案件办理过程的重要作用。除前述《意见》以外, 2013年12月27日发布的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第9条规定:“人民检察院根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查, 并制作社会调查报告, 作为办案和教育的参考。”2012年10月26日修正发布的《预防未成年人犯罪法》第5条指出:“应当结合未成年人不同年龄的生理、心理特点, 加强预防犯罪对策的研究。”2017年3月2日发布的《未成年人刑事检察工作指引 (试行) 》第28条规定:“人民检察院办理未成年人刑事案件, 应当对公安机关或者辩护人提供的社会调查报告及相关材料进行认真审查, 并作为审查逮捕、审查起诉、提出量刑建议以及帮教等工作的重要参考。”第58条亦指出, 必要时, 经未成年人及其法定代理人同意, 可以对未成年人进行心理测评。此外, 《北京规则》第16.1条亦规定:“所有案件除涉及轻微违法行为的案件外, 在主管当局做出判决的最后处置前, 应对少年生活的背景和环境或者犯罪的条件进行适当的调查, 以便主管当局对案件做出明智的审判。”现行法律规定虽较为笼统零散, 但足以说明品格状况运用于未成年人司法实践已经有了一定法律基础。

　　3. 附条件不起诉等制度的运行为恶意补足年龄规则本土化适用提供了实践基础

　　恶意的认定决定了未成年犯罪嫌疑人入罪与否, 如何认定恶意将是恶意补足年龄规则实践运行的一个难点。实际上, 近年来我国推广实行的羁押必要性审查、附条件不起诉、相对不起诉等制度, 都涉及犯罪嫌疑人主观恶性、人身危险性等主观方面的认定, 与该规则中恶意的认定具有异曲同工之妙。以附条件不起诉为例, 在2012年《刑事诉讼法》修订之前, 司法实践中一些基层人民检察院便已经开始以“暂缓起诉”“诉中考察”等为名义、以相对不起诉为主要依据对附条件不起诉进行试验, 通过综合考量犯罪嫌疑人的犯罪性质、犯罪情节、危害程度、年龄、生活环境、前科、犯罪后表现等情况, 认为暂不提起公诉为宜的, 暂缓提起公诉, 并通过设定相应义务予以考察, 考察期表现良好的, 通过相对不起诉做出不起诉决定。2012年《刑事诉讼法》的颁布, 使附条件不起诉制度成为独立的法律制度。相比于相对不起诉, 附条件不起诉更看重犯罪事实和情节、主观恶性等方面[23]。譬如《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第40条第2款规定:“考验期的长短应当与未成年犯罪嫌疑人所犯罪行的轻重、主观恶性的大小和人身危险性的大小、一贯表现及帮教条件等相适应。”实践中一般通过社会调查结合案件实际情况进行判断衡量。在考验期间, 心理学方法也是考察未成年人的重要参考, 譬如《未成年人刑事检察工作指引 (试行) 》第197条规定:“人民检察院在附条件不起诉决定适用、监督考察等过程中, 可以运用心理测评、心理疏导等方式, 提高决策的科学性和考察帮教的针对性。”综上可见, 在附条件不起诉中, 犯罪嫌疑人的主观恶性和人身危险性实际上成为确定是否提起公诉的重要考虑因素, 进而影响了出入罪。进一步讲, 虽然恶意补足年龄规则与附条件不起诉对未成年人在刑事诉讼中走向的影响是相反的, 但其运用的手段和机理却是相通或者说相似的, 二者都是犯罪个别化预防的体现。附条件不起诉等制度多年的探索和取得的良好效果, 为恶意补足年龄规则的本土化适用提供了一定的实践基础。

　　四、恶意补足年龄规则本土化适用的具体设计

　　有学者认为:“恶意补足年龄规则虽然弥补了一刀切的刑事责任年龄下限的不足, 但是, 却有可能造成司法实践的不统一和随意性”[24]。笔者不敢苟同。立法是司法的遵循和根据, 司法实践的不统一和随意性的根源在于立法的模糊性。故此, 应当关注如何在立法上予以明确化和标准化, 而不能因噎废食。通过少年犯罪的治理来重建适应转型社会的新的社会控制机制, 是许多国家在社会转型时期维护社会秩序与稳定的成功经验[25]。

　　1. 规则适用范围

　　“对犯罪的认定, 必须考虑公众的规范意识或刑法认同感, 肯定其经验、情理、感受的合理性, 这是现代法治国家刑法之要义”[26]。英美法系国家一般将恶意补足年龄规则适用的年龄下限规定在10周岁以下, 但我国深受古代儒家“体恤幼弱”思想的熏陶, 将规则适用的年龄下限规定在10周岁以下必然无法为社会公众所认可。恶意补足年龄规则本土化适用的功能定位在于通过个别衡量鉴定个体刑事责任能力, 弥补现行刑事责任年龄制度应对未达刑事责任年龄未成年人恶性案件多发问题的乏力, 切实贯彻少年司法的双向保护原则。换言之, 该规则旨在保障未成年人权益的前提下, 为打击犯罪预留合理空间。笔者认为, 应当在现行刑事责任年龄制度的基础上, 将适用的年龄范围限定为12~14周岁, 适用的罪名范围限定在《刑法》第17条第2款规定的八种特定犯罪。据测算, 相比于20年前, 青少年的发育提早了至少2~3年, 相关专家亦指出, 由于儿童心智成熟程度的提高, 12周岁就已经是现代儿童向未成年人的转型期[27], 结合当前13岁左右未成年人恶性案件的高发, 将年龄下限规定在12周岁较为合理。但是, 同时应当注意到制度之间的平衡问题, 我国《刑法》第17条第2款只对已满14周岁不满16周岁未成年人的八种特定犯罪予以入罪, 那么对不满14周岁未成年人的入罪范围更应当限定在这八种特定犯罪之内。当然, 对该规则予以年龄和罪名的双重限定, 不仅是为了有效应对社会问题, 更是期望通过这样的严格限定, 彰显对未成年人犯罪“教育为主, 惩罚为辅”原则和“教育、感化、挽救”方针。

　　2. 恶意的认定方法

　　恶意的认定过程是一个司法运作的过程。司法体制有公平正义和权威高效两大价值取向, 司法的公平正义是司法权威高效的前提和基础, 司法的权威高效是公平正义的确认和保障, 二者相辅相成。对恶意补足年龄规则中恶意的认定应当通过科学的认定方法、规范的认定程序, 以体现出公平正义和权威高效的价值取向。各国未成年人情感心智发展历程的互通性和域外恶意补足年龄规则适用的成熟性[28], 为认定方法的选择提供了诸多有益借鉴。综观各国使用的认定方法和学界的讨论, 笔者认为, 恶意补足年龄规则中恶意的认定可以包括但不限于以下几个方面:

　　(1) 未成年人社会调查报告

　　未成年人社会调查报告是我国法律明确规定、司法实务部门广泛认可的证据形式, 目前已经成为未成年人案件审理的重要参考依据, 能够综合反映特定未成年人的主观恶性和人身危险性。根据《未成年人刑事检察工作指引 (试行) 》的规定, 社会调查主要包括以下内容:个人基本情况, 年龄、性格特点、健康状况、成长经历、生活习惯、兴趣爱好、教育程度、学习成绩、一贯表现、不良行为史、经济来源等;社会生活状况, 家庭基本情况、社区环境、社会交往情况等;与涉嫌犯罪相关的情况, 犯罪目的、动机、手段、与被害人的关系、犯罪后的表现、社会各方意见、监护条件、社会帮教措施等。可见, 未成年人社会调查报告能客观全面地分析涉罪未成年人的个性特征等犯罪相关因素, 多年的实践积累和改进完善也使其更具科学性, 不失为恶意认定的有效方法。

　　(2) 心理测评

　　相比于社会调查, 心理测评通过专业的心理测验结论判断主观恶性和人身危险性, 注重从主观心理方面探寻涉罪未成年人的性格特点和内心活动, 可以与社会调查报告形成互补。在少年司法领域, 对涉罪未成年人进行心理测评, 用以沟通行为与行为人之间的紧密联系, 已经成为世界各国的普遍做法[29]。我国在《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》和《人民检察院刑事诉讼规则 (试行) 》等相关司法解释中均对在未成年人刑事诉讼过程中运用心理测评予以规定。目前国内外广泛应用的明尼苏达多项人格问卷 (MMPI) 、卡特尔人格问卷 (16PF) 和艾森克人格问卷 (EPQ) , 临床实证表明具有较好的信度和效度。此外, 我国司法部课题组在分析国外人格理论及量表基础上, 结合中国罪犯特点编制中国罪犯个性分测验量表 (COPA-PI) , 经过多地监狱试用比较适合我国罪犯的个性心理, 取得良好效果, 现在已在全国监狱推广[30]。实践中, 心理测评越来越多地被应用于未成年人刑事案件的处理过程, 完全可以结合社会调查报告, 将人格测评结论应用于恶意的认定。

　　3.“恶意”的证明标准

　　不同于英美国家确立了详细的证明标准体系, 我国构建了具有中国特色的司法证明标准。在定罪裁判中, 法院认定被告人有罪必须达到的证明标准是“事实清楚, 证据确实、充分”。2012年《刑事诉讼法》第53条对这一标准做了进一步详细规定, 要求“证据确实、充分”应当同时符合以下条件:一是定罪量刑的事实都有证据证明;二是据以定案的证据均经法定程序查证属实;三是综合全案证据, 对所认定事实已排除合理怀疑。由此可见, 我国在检察机关对被告人犯罪事实的证明责任方面有相对明确的规定。而与检察机关证明责任相对应的是, 被告人对于法定的积极抗辩事由也承担着一定的证明责任, 但现有相关法律、司法解释均未对此证明责任规定相应的证明标准, 司法实践中也较为混乱。一般认为, 被告人的这项证明责任无须达到“事实清楚, 证据确实、充分”的程度, 只需要达到较低的证明标准即可, 至于如何界定这种较低的标准的程度, 在我国目前单一化证明标准体系下, 仍难以界定清楚。

　　就恶意补足年龄规则中恶意的证明标准而言, 检察机关须将恶意证明至“事实清楚, 证据确实、充分”的高度毋庸赘言。而在未成年被告人对恶意的积极抗辩事由的证明责任上, 则有待讨论。恶意一旦认定则将直接导致未成年人具备刑事责任能力进而予以入罪, 从儿童最大利益原则来看, 理应在积极的抗辩事由的证明标准方面给予优待, 以切实保护未成年人的利益。从证明能力的角度来看, 控诉机关证明能力强大, 辩方搜集证据的能力和水平常常受到限制, 在成人刑事司法中尚且给予成人在积极抗辩事由的证明标准方面秉持非高标准的取向, 未成年人作为一个特殊群体, 更应当遵循这样一种取向。故而, 在恶意证明的积极抗辩事由的证明标准上, 笔者认为应采英美法系的“优势证据”标准, 即就双方针对恶意所举证据的证明力而言, 证明恶意不存在的证据比证明恶意存在的证据更具有说服力, 当未成年被告人一方能够证明恶意不存在要比存在具有更大的可能性时, 便可认定恶意不存在, 从而在最大限度上保护未成年人的利益。

　　五、结语

　　本文讨论的仅是对于实施严重危害社会犯罪的未达刑事责任年龄未成年人, 应通过恶意补足年龄规则予以入罪, 从刑罚的角度评价其行为, 并非表明应当从严惩处。在看到恶意补足年龄规则的正价值的同时, 不能忽视该规则的负价值, 不能让恶意补足年龄规则成为未达刑事责任年龄未成年人的杀手。一方面, 应严格规范该规则的适用, 通过缜密的制度设计防止该规则被滥用;另一方面, 应推动非监禁刑罚的多样化发展, 完善未成年人犯罪前科封存制度, 推动未成年人犯罪前科消灭制度的建立等, 配合恶意补足年龄规则的适用, 为未达刑事责任年龄犯罪未成年人再社会化保驾护航。

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