摘要：《刑法修正案 （九） 》的颁布引起了我国刑法理论关于新法的探讨。新法具有法益保护前置化， 犯罪处罚扩大化以及程度的严厉化之特点。对于帮助犯的正犯化问题， 新法也予以了修改。帮助犯的正犯化规定是我国刑法在认识司法实践和刑法理论的基础上进行的一种规定， 其有助于司法实践中犯罪的认定；帮助犯与正犯并非不可共存的关系， 两者仅仅具备形式上的区别， 如果均直接侵害了法益， 其实实质上已经达到了正犯的程度；而共犯理论也仅仅解决的是违法行为分配之问题；将帮助犯提升为正犯行为， 应当是合情合理， 符合我国司法实践的要求。

　　关键词：帮助犯； 正犯； 违法行为； 法益保护；
 

　　一、绪论

　　《刑法修正案 （九） 》的修改， 应当说是我国刑法史上一个重要的里程碑。其修改了大部分亟待解决的问题。本文正是站在如此立法背景之下， 对我国关于帮助犯的正犯化问题做一个系统的思考。

　　所谓帮助犯的正犯化， 一般是指刑法将某些本应当属于共犯中的帮助犯行为直接独立规定为正犯行为， 并且对其设置了独立的法定刑， 而脱离于正犯行为。关于帮助犯的正犯化， 理论上存在三种分类， 分别为帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化与帮助犯的量刑规则三种情形[1]。所谓帮助犯的绝对正犯化， 又可称为是典型的帮助犯的正犯化， 主要是指帮助犯已经被刑法独立规定为正犯， 与其他正犯不存在任何区别。帮助犯的相对正犯化， 其被独立于正犯化的程度如何还有赖于其本身的规定。也就是说帮助犯既可能被正犯化也可能未被正犯化。帮助犯的量刑规则， 是指帮助犯本身并没有被提升为正犯， 只是其具有独立的法定刑， 不再适用刑法总则关于帮助犯的相关规定。

　　二、刑法中帮助犯正犯化的相关规定及理论前提

　　（一） 刑法中帮助犯正犯化之规定

　　帮助犯的正犯化规定不是《刑法修正案 （九） 》之后才出现的， 在1997年刑法颁布之时， 我国《刑法》中便规定了帮助犯的正犯化问题。例如1997年《刑法》第107条规定的资助危害国家安全犯罪活动罪 （本条罪名经过《刑法修正案 （八） 》修改， 原条文将本罪的资助对象限定为“境内组织或者个人”， 《刑法修正案 （八） 》废除了这一限制。） , 该条即是关于帮助犯正犯化的规定。本文兹列我国《刑法》中关于帮助犯的正犯化规定一表， 以供更能清晰的观察帮助犯正犯化的规定。

　　表1 帮助行为入罪化的罪名分布

　　根据上表显示内容， 我国关于帮助犯的正犯化规定主要集中在妨害社会管理秩序罪这一章， 可以看出我国对于社会法益的重视程度。但是对于该章中所规定的帮助犯正犯化的罪名中， 不仅仅包括了绝对的帮助犯的正犯化， 更是包含了前文所说的后两种之帮助犯的正犯化。下文将对上表中所提及的罪名进行分类梳理。

　　1. 类型之一：资助型犯罪

　　资助型犯罪， 其主要指行为人通过物质、资金资助其他犯罪人进行犯罪的行为。我国《刑法》对于此类犯罪的规定主要是第107条资助危害国家安全犯罪活动罪和第120条之一的帮助恐怖活动罪。这两条罪名而言， 属于危害性极大的犯罪行为。不仅我国刑法将其规定为独立的犯罪行为， 诸如德国刑法、日本刑法等等， 均规定了对恐怖主义以及危害国家安全犯罪帮助行为的独立入罪化。并且《刑法修正案 （九） 》对该条罪名进行了详细的规定。

　　2. 类型之二：帮助介绍型犯罪

　　帮助介绍型犯罪， 主要是指为其他犯罪人进行提供介绍性帮助行为， 撮合他人犯罪的入罪化行为。主要包括《刑法》第392条的介绍贿赂罪与第359条介绍卖淫罪等。对于此类犯罪， 有学者认为应当属于帮助犯的相对正犯化， 上文已经有所提及。另有学者认为对于介绍贿赂的， 可以直接以刑法总则关于从犯的认定进行定罪即可， 毋须单设一个独立的罪名[3]。当然， 另外有学者主张应当废除该罪名[4]。本文认为对于本罪而言， 应当考虑到介绍人在其中所起作用的大小， 如果其所起的作用已经达到了正犯的程度， 亦即足以达到入罪之标准， 则应当以本罪论处， 如果其行为仅仅在共同犯罪中起到辅助作用， 或者说仅仅达到了帮助犯的程度， 则应当以刑法总则的规定， 以帮助犯定罪， 是故只有情节严重的介绍贿赂行为才能认定为本罪， 也只有达到法益侵害的程度才能独立定罪。当然， 如果介绍人同时触犯贿赂犯罪以及介绍贿赂罪， 则应当重罪论处。

　　3. 类型之三：提供特殊内容型犯罪

　　该一类型下的帮助行为在刑法中规定较多。例如《刑法》第285条的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪， 以及第284条之一、第320条等罪名。可见， 该类型下的帮助行为属妨害社会管理秩序罪一章中。该章的法益为社会管理秩序， 因此， 只有侵害了社会管理秩序， 才能认定为犯罪， 而该章具体罪名中也会体现具体的法益。因此， 对于本章中的提供特殊内容型犯罪， 有学者认为其应当属于帮助犯的相对正犯化， 即其本身并未被提升为独立的正犯犯罪， 只能视情况认定其是否属于正犯。因为如果其具体的帮助行为并没有侵害到社会管理秩序， 并且也没有侵害到具体的罪名的法益， 即不能认定为犯罪。但是根据行为无价值论的观点， 该行为违反了刑法的行为规范， 因此其行为应当具备行为无价值， 所以应当认为其为帮助犯的绝对正犯化[5]。但是本文对此提出反对观点， 而本文站在结果无价值论[6]的立场， 认为在此种情形下， 如果正犯行为根本没有侵害到计算机信息系统的， 帮助行为更不可能侵害到该罪的保护法益， 因为该罪的实行行为仅仅是“提供行为”， 而“提供行为”不可能直接侵害到本罪法益。

　　4. 类型之四：协助型帮助行为的正犯化

　　此类帮助行为主要规定在刑法中的为其他犯罪之正犯提供接送、运输、或者协助转移资金等罪行中。例如我国《刑法》第191条的洗钱罪， 其中规定：为其提供资金的， 协助其将财产转移的、汇往境外的等等， 此类帮助行为应当认为是帮助犯的绝对正犯化， 因为该类罪行， 其罪行侵害程度较深， 如果仅仅认定为共犯中的帮助行为， 其对法益的保护不完全；其次， 我国《刑法》之所以将该类帮助行为认定为正犯行为， 不仅仅是因为其行为的严重法益侵害性， 更是因为其行为在司法实践中发生的频率高。最后， 如果将该种类型认定为帮助犯的相对正犯化， 则会导致其行为在某些情况下需要依据正犯的行为， 但是根据其法益侵害性以及高发性， 如果仅仅依赖于正犯行为， 不足以保护该类型罪名的法益。

　　（二） 帮助犯的正犯化之理论前提

　　上文着重介绍了在我国《刑法》中所规定的几类主要的帮助犯的正犯化罪名分类， 接下来便需要讨论为何我国《刑法》必须存在帮助犯的正犯化类型， 或者说其得以存在的理论前提是什么？关于帮助犯是否只能是从犯， 理论上存在不同的看法， 其中有学者就认为， 帮助犯只能是从犯[7];另有学者认为， 帮助犯既可以是从犯， 也可以是主犯 （即正犯） , 主要需要按照其在共同犯罪中所起的作用认定， 如果达到了正犯的程度， 应当认定其构成正犯， 反之则否[8]。因为帮助犯仅仅说明了犯罪人的分工与目的， 并没有说明其在共同犯罪中的作用大小[9]。

　　因此， 对于帮助犯的正犯化问题， 支持者认为， 该立法不仅在刑事政策上可以满足预防犯罪的需要， 同时也为未来立法提供一个合理的参考路径。反对者却认为此种立法突破了我国对于共犯理论的体系， 破坏了刑法体系的协调性与稳定性[10]。

　　回归到帮助犯正犯化本身的问题， 其存在的重要根据即在于《刑法》的直接规定。其实际上是一种拟制立法的做法， 即将原本不属于正犯的行为使其获得与正犯相同的法律效果。其次即在于正犯化的帮助行为与正犯行为一致， 均具有严重的法益侵害性， 其已经达到了刑法分则所规定的实行行为的程度， 既然如此， 其被独立规定为正犯行为也具有了实质上的理论前提， 因此帮助犯的正犯化应当认为是正当的。

　　三、帮助犯正犯化的理论反思

　　在我国《刑法修正案 （九） 》颁布之后， 总体来说具有法益保护的前置化， 刑罚处罚范围的扩大化以及处罚程度严厉化的特点[11]。关于帮助行为正犯化的问题， 亦有学者提出了不同的质疑， 本文对这些质疑提出反思， 得出本文的结论。

　　（一） 是否动摇刑法总论关于共犯理论的体系

　　一般认为， 共犯理论的体系包括了正犯和狭义的共犯 （即帮助犯、教唆犯） 。如果将帮助犯独立出来， 将会破坏这样的体系。例如有学者就提到在协助组织卖淫罪中， 这种立法模式造成在该罪中不存在主犯， 组织卖淫罪中不存在从犯， 这便会从根本上颠覆了刑法总则关于共同犯罪的规定[12]。当然也有学者区分不同的帮助行为， 对于中立的帮助行为正犯化提出了保留的意见， 认为立法者应当具备长远的目光， 进行利弊权衡， 之后再进行相关立法[13]。

　　本文认为， 立法者将帮助行为认定为正犯行为， 具有一定之合理性。例如， 对于资助型以及帮助介绍型行为， 通过立法， 可以防止其在司法实践中被过度扩张帮助行为的范围， 其次， 在维护共犯从属性原则的同时， 将其中法益侵害性极大的帮助行为独立为正犯行为， 该规定完全可能是分则根据社会生活的具体情况而规定的特殊内容， 其维护了原则与例外的合理体系。

　　（二） 是否舍弃了构成要件定型性

　　所谓构成要件定型性， 是指定罪过程严格按照犯罪论体系进行， 根据其行为是否具备违法性， 在确定其具备违法性之后再确定行为人需不需要对该行为承担责任， 是否具备非难性， 即是否应当发动刑法对其进行谴责。国外刑法理论对此一般采取构成要件符合性、违法性与有责性的判断过程， 而我国一般采用的是四要件的判断过程。因此， 任何行为若要将其认定为犯罪， 必须要经过这样一个判断过程。既然如此， 帮助犯的正犯化问题是否也经历了这么一个过程呢， 本文对此持肯定观点。首先， 我们需要确定的是共犯问题需要解决的是什么？本文认为共犯理论并不解决定罪的问题， 而仅仅在于将该犯罪结果归咎于谁的问题， 即违法行为分配的问题。例如， 张三为盗窃， 而让李四进行望风， 对于这个案件， 我们需要讨论的是需不需要将该盗窃行为分配给李四， 而是否让李四承担盗窃罪的刑事责任， 则属于构成要件应当考虑的问题。因此， 共犯独立化 （独立化之后更应当以构成要件为定罪唯一标准） 和构成要件体系并不会产生冲突。其次， 即使我国刑法分则对帮助行为设置了独立的法定刑， 也不影响其定罪的定型性。更何况我国刑法总则关于共犯的划分是以作用进行分类， 而帮助犯即可以成为主犯， 也可以成为从犯， 既然如此， 分则将其独立规定为实行行为， 并加之独立的法定刑， 也谈不上舍弃了构成要件定型性。

　　（三） 是否扩张了犯罪范围

　　帮助犯的正犯化存在的最大一个争议， 即刑法分则将帮助行为独立为正犯行为之后， 是否扩张了其犯罪范围。例如， 就有学者提出， 作为实行行为的违法行为都不作为犯罪处理， 却将帮助行为认定为正犯化， 是否无限扩张了犯罪范围[2]。本文认为， 这样的顾虑其实不应当有。首先， 根据本文上述提到的， 对于帮助犯正犯化的分类， 并非所有的帮助犯都被刑法独立设置为了正犯行为， 刑法仅仅将值得被认定为正犯的帮助行为规定为独立犯罪， 而对于帮助犯的相对正犯化仍然要依据其本身的行为是否达到了值得独立科处刑罚的程度。其次， 帮助犯的正犯化是刑法的一个拟制规定， 对于拟制规定要严格按照刑法规定进行适用。“法律之拟制， 适当地使用时， 无论对于何人， 皆不生损害。”[14]因此， 对于拟制规定而言， 并不会产生如何之损害， 只是如何适用你拟制规定的问题。对于帮助犯的正犯化， 我们应当站在实质解释的立场， 结合刑法规定， 合理认定实行行为。最后， 任何一个违法行为都应当具有侵害法益的可能性才可能将其认定为犯罪行为， 如果一个行为完全不侵害法益， 将其认定为犯罪行为， 必然会违反法益保护原则。

　　四、帮助犯正犯化的理论启示

　　立法者将帮助行为独立提升为正犯行为， 是结合社会生活以及刑法理论之后得出的结论， 因此， 我们不应当去批判刑法， 而应当站在现行刑法角度下， 对刑法进行理解、释义， 寻求刑法规定的深层次含义， 进而合理解释刑法。因此， 本文认为刑法将帮助行为正犯化的理论背后， 可以让我们得出以下启示。

　　（一） 有助于合理保护法益

　　在18世纪末， 由于启蒙思想家的天赋人权等观念的影响， 由费尔巴哈首先提出了权力侵害说的观点， 其认为犯罪的本质是权利的侵害， 因此刑法任务是为了保护权利， 保护每个人的权力不受到非法行为的侵害， 这是国家的权利[15]。但是由于权利侵害说的理论根基以及其理论体系均具有一定缺陷， 因此饱受诟病。如今的刑法理论一般犯罪的本质是法益侵害或者是规范违反， 而前者是结果无价值论的观点， 后者则为行为无价值论的观点。本文站在结果无价值论的观点， 认为刑法将某些帮助犯独立提升为正犯行为， 是合理保护法益的一个体现。首先， 根据上文所述， 任何犯罪行为均需要侵害法益， 才能被认定为犯罪， 因此对于帮助犯而言， 如果其并不能独立引起法益侵害的结果， 即不可能作为正犯处理， 而最多作为狭义的共犯， 如果正犯也没有实施犯罪行为， 则帮助犯更不能构成犯罪。因此， 刑法将帮助犯提升为正犯行为， 其一个重要的考虑， 即是为了保护法益。其次， 保护法益有多种方式， 立法者不可能首先考虑拟制规定， 毕竟拟制规定是一种特殊规定， 故立法者将其规定为正犯行为， 是因为通过其他方式无法合理保障法益的侵害， 所以从这个角度而言， 如此立法更是为了充分保护法益。

　　（二） 有助于正确认定犯罪

　　上文提到， 共犯行为仅仅是为了解决将违法行为分配于谁的问题， 行为是否构成犯罪不是共犯理论需要解决的， 而是构成要件决定的。因此， 行为是否构成犯罪仍然需要判断行为人对此是否有责任 （即有责性的判断） 。例如， 甲为一千人提供了可以破坏计算机系统的侵入程序， 但是该一千人均没有实施破坏计算机的行为， 此时甲的行为是否具备可罚性值得探讨。主要是因为需要考虑到甲此刻的行为是否具有法益侵害性。如果说其具备法益侵害性， 但是由于这个行为仅仅属于帮助行为， 而帮助行为又从属于正犯行为， 因此甲不能被认定为犯罪， 但是此时一个理性人都认为甲的行为应当被认定为犯罪， 所以如果刑法不将此类具有独立性的帮助行为提升为正犯行为， 则可能无法正确认定犯罪。所以， 从以上可以看出， 对于刑法分则中的某些帮助行为， 将其独立规定为正犯行为， 更有利于犯罪的认定。

　　（三） 合理衔接“正犯”与“帮助犯”的关系

　　此处的“正犯”与“帮助犯”并非指同一犯罪中的犯罪概念， 而是抽象意义上的概念。正犯与帮助犯同属于广义的共犯范畴， 将帮助犯独立于正犯之外， 表面上看是违背了共犯理论， 实际上， 如此处理， 有利于将某些具有正犯意义的帮助犯与“正犯”进行合理衔接。首先， 如果帮助犯具有了正犯的程度， 其实质上也就是正犯了， 既然如此， 刑法将其规定了正犯， 也就不会那么诧异了。其次， 一旦帮助犯的行为所带来的后果重于正犯的法律后果， 其所被判处的刑罚也当然应当重于正犯， 但是在共犯理论中， 正犯的刑罚应当是重于共犯的， 因为正犯是直接引起法益的侵害， 而帮助犯仅仅是促使法益侵害的发生， 因此， 如果不将此时的帮助犯以正犯认定， 也就无法合理处理“帮助犯”与“正犯”的关系了。最后也是最重要的， 帮助犯与正犯的概念只是形式上的区分， 因为两者均不解决认定犯罪的问题， 仅仅解决将违法行为分配于谁的问题， 不管是帮助犯被提升为正犯亦或是正犯被降低为帮助犯了， 其实在实质上都不影响相互的犯罪认定问题， 而将具有正犯实质意义上的帮助犯提升为正犯行为， 必然有利于“正犯”与“帮助犯”的衔接。

　　五、结论

　　关于帮助犯的正犯化问题， 可能不仅仅本文所提到的这些内容， 但是法并非仅具有一种含义， 不同人具有不同的理解， 本文从我国刑法中的规定谈起， 论证帮助犯被正犯化后能够实现与“正犯”的衔接， 并且帮助犯正犯化后， 对于犯罪的认定以及法益的保护具有积极的意义。卡尔·拉伦茨曾经提过， 在近代没有一部伟大的法典可以脱离同时代的法学而存在的[16]。同样， 法学也不应当脱离这个时代， 对于帮助犯而言， 其实质上达到了正犯的程度， 就不应当继续将其认定为帮助犯。并且对于帮助犯与正犯而言， 也仅仅具有形式意义上关系， 因为两者仅仅解决违法行为的分配问题， 而刑法最终是要对犯罪人进行定罪量刑的， 不应当过度地割裂二者的关系。

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