摘要：职业禁止既不是新设的刑罚, 也不是资格刑的一种, 而属于保安处分措施。职业禁止有着严格的适用条件:犯罪人要利用职业形成的便利条件或者违反职业义务而实施犯罪行为;犯罪人必须被判处刑罚。法院根据具体案情的不同以及判断书是否有特殊预防的需要, 决定是否对犯罪人作出职业禁止的决定, 以达到预防犯罪的目的。职业禁止作为我国刑法的一个新制度, 在适用过程中还存在很多问题, 有待进一步研究与解决。

　　关键词：职业禁止; 保安处分; 《中华人民共和国刑法修正案 (九) 》;

　　Abstract：Professional prohibition is neither a new kind of criminal punishment nor a penalty of qualification. It is a security measure. There are strict applicable conditions in the occupational prohibition. The criminals must use the convenience from their profession or violate the duty of their profession to commit a crime.The criminals must have been sentenced to punishment. According to different situations of cases, the court decides whether to prohibit the criminal from working or not to achieve the purpose of crime prevention.However, as a new system of criminal law in China, occupational prohibition still has many problems in the process of application, which need further research and solution.

　　Keyword：occupational prohibition; security measure; Amendment to the Criminal Law of the People's Republic of China (Ⅸ) ;

　　一、职业禁止的概念及性质

　　《中华人民共和国刑法修正案 (九) 》1 (以下简称《刑法修正案 (九) 》) 新增了有关职业禁止的规定。所谓职业禁止是指法院基于预防犯罪人再次犯罪的需要, 根据案件的具体情况, 对犯罪人作出的在一定期限内限制其从事相关职业的决定。职业禁止作为一项全新的制度, 在如何定性问题上存在一定的争议。关于职业禁止的法律性质问题, 学界主要有非刑罚性处罚措施说、资格刑说及保安处分说三种不同观点。

　　(一) 非刑罚性处罚措施说

　　立法者认为, 职业禁止是一项预防性措施, 并非刑罚的一种。职业禁止规定为《中华人民共和国刑法》 (以下简称《刑法》) 第37条之一, 由于《刑法》第37条是关于非刑罚处罚措施的规定, 根据对《刑法》的体系解释, 非刑罚性处罚措施说认为职业禁止作为第37条之一也是一项非刑罚性处罚措施。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会副主任郎胜指出, 职业禁止不属于新设立的刑种, 而是出于预防犯罪的需要而采取的一项预防性措施。[1]高铭暄、马克昌在其主编的最新版《刑法学》一书中, 也认为职业禁止是一种非刑罚处罚措施, [2]256-258认为设立职业禁止的目的是特殊预防, 是为了防止犯罪人再次实施职业犯罪, 保护公众免受职业犯罪的侵害, 并非是要真正地惩罚犯罪人。因此职业禁止具有辅助性, 实际上起到了辅助刑罚执行的作用, 属于非刑罚处罚措施的一种。

　　(二) 资格刑说

　　资格刑是剥夺犯罪人享有或行使一定权利的资格的刑罚总称, 是以剥夺犯罪分子某种资格为内容的刑罚, 这是其与生命刑、自由刑、财产刑的最大不同之处。学界有观点认为职业禁止应当是资格刑的一种, 陈兴良教授主编的《刑种通论》、马克昌教授主编的《刑罚通论》中都认同这一观点。主要原因在于以下几点:首先, 我国刑法中的资格刑仅包括剥夺政治权利和驱逐出境, 其中驱逐出境只能适用于外国人, 因此资格刑中只有剥夺政治权利能够适用于我国公民。我国资格刑种类趋向单一, 在一定程度上来说无法满足惩治犯罪的社会需求。而职业禁止实质上是剥夺了犯罪人从事特定职业的资格, 这符合资格刑的特征。[3]356, [4]241-243其次, 在我国刑法中, 职业禁止为《刑法》第37条之一, 虽然《刑法》第37条是关于非刑罚处罚措施的规定, 但是非刑罚处罚措施主要适用于免于刑事处罚的犯罪分子, 而职业禁止是适用于被处以刑罚的犯罪分子, 因此这种观点认为不应该将职业禁止看作一种非刑罚处罚措施, 而应当是一种资格刑。

　　(三) 保安处分说

　　保安处分是指人民法院依据《刑法》及《中华人民共和国刑事诉讼法》 (以下简称《刑事诉讼法》) 的相关规定, 按照司法程序, 以犯罪行为为基础, 以特殊预防为目的, 对特定对象采取的, 刑法上用以补充或代替刑罚、维护社会公共安全的特殊预防手段。[5]1 046通过定义, 不难发现保安处分是以存在犯罪行为为前提、以特殊预防为目的、以利用所从事职业形成的便利条件或者违反职业义务而实施犯罪行为的特定犯罪分子为适用对象。这个观点认为, 虽然我国刑法中对于保安处分制度没有加以明确规定, 但在司法实践中, 有很多与保安处分相类似的措施发挥着保安处分的作用, 同时, 理论界对保安处分制度的研究也在不断地深入, 为未来保安处分制度的设立奠定了基础。

　　以张明楷为代表的学者支持将职业禁止看成保安处分措施的观点, 认为随着我国刑法的不断修改和完善, 我国的保安处分制度正在逐步建立。[6]8与保安处分制度相类似的措施有强制医疗、收容教养等, 这些措施分布在我国的现行法律法规中, 组成了我国的保安处分制度。比如, 虽然禁止令2的适用对象仅限于被判处管制、缓刑的犯罪分子, 但它在预防犯罪方面具有保安处分的性质, 而职业禁止则是我国保安处分制度的进一步发展。主要原因如下:首先, 职业禁止的目的和作用是对犯罪行为进行特殊预防, 这符合保安处分制度的特征;其次, 职业禁止适用于刑罚执行完毕之日或假释之日, 不属于我国现行刑罚中的任何一种;再次, 将职业禁止作为保安处分是既能“预防再犯罪, 又能不加重刑罚和过度限制自由的最好方法”[7]。

　　对于职业禁止的法律性质来说, 保安处分说是最为合理的一种观点。虽然目前在我国的刑罚模式中, 保安处分并未加以明文规定, 职业禁止看上去更像是一种非刑罚的预防性措施。但在未来的刑法发展过程中, 如果保安处分制度能被正式确立, 则将职业禁止界定为保安处分更为合理。美国现代实用主义法学的创始人奥利弗·温德尔·霍姆斯 (Oliver Wendell Holmes) 认为, 保安处分理论的重点, 是着眼于矫正, 意在消除再次犯罪动因的特殊预防。而职业禁止的作用正是防止犯罪分子继续利用职业实施犯罪, 与保安处分制度的精神是相一致的, [8]所以把职业禁止看作是保安处分措施最为合适。

　　二、职业禁止的适用条件

　　职业禁止的适用需要具备以下三个条件:

　　其一, 适用职业禁止的主体条件, 是行为人必须是利用了职业的便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪。这里的“职业”范围界定存在争议。笔者认为, 由于法条对“职业”的定义和范围并未作出规定, 所以职业禁止条款的适用主体应包括任何领域或岗位利用职业的便利或者违背职业要求的特定义务而实施犯罪行为的工作人员。各个行业对从业人员都有特殊的义务要求。例如, 外卖员有保护客户隐私的义务、医生有治病救人的义务、小区保安有保障小区安全的义务等。如果他们利用职业便利或者违背职业要求的特定义务而实施犯罪行为, 则人民法院可以考虑对其适用职业禁止。如外卖员故意泄露客户信息, 或医生违背治病救人的职业要求对病人使用毒药构成犯罪的, 都具备适用职业禁止条款的主体要件。

　　其二, 适用职业禁止条款的核心要件, 是行为人实施犯罪行为必须被人民法院判处相应的刑罚, 才能对其适用职业禁止条款。修正案法条规定职业禁止应当从“刑罚执行完毕之日”或“假释之日”起算, 因此, 行为人被判处的“刑罚”应当是可以被“执行完毕”或者被“假释”的, 因为有期徒刑、拘役均存在刑罚执行完毕之日, 所以这里的“刑罚”应当至少包括有期徒刑、拘役的情形。对于行为人被判处管制的情形, 可以对其适用禁止令。根据管制的立法精神, 当法院认为在行为人管制期满后仍有限制其从业的必要时, 也可以适用职业禁止。对于行为人被判处无期徒刑、死刑缓期执行的情形, 无期徒刑、死刑缓期执行均可以减为有期徒刑, 在减为有期徒刑后, 如有需要也有适用职业禁止的可能。并且被判处无期徒刑的行为人在假释后也可以对其宣告职业禁止。此外, 这里的“刑罚”应该仅包括主刑, 不包括罚金、没收财产、剥夺政治权利等附加刑。

　　我国《刑法》第65条有关累犯的规定, 第70条、第71条有关数罪并罚的规定以及第85条关于假释的规定均将“刑罚执行完毕”限定解释为主刑执行完毕。[9]因此职业禁止中的“刑罚执行完毕”也应指“主刑执行完毕”。同时, 在行为人被判处缓刑的情况下, 因为缓刑不属于我国刑罚中的任何一种, 并且缓刑考验期满意味着原判刑罚不再执行, 更不存在刑罚是否执行完毕的问题, 所以此处的“刑罚”也不应包括缓刑。

　　其三, 适用职业禁止条款的实质要件, 是指人民法院根据具体的案件情况来决定是否适用职业禁止。设立职业禁止的根本目的是特殊预防, 换言之, 当人民法院认为在刑罚执行完毕或假释之后, 行为人仍存在利用其职业便利或违背职业特定义务实施犯罪的再犯危险性时, 才能对其宣告职业禁止。

　　三、目前我国职业禁止存在的问题

　　(一) 职业禁止的适用标准笼统模糊

　　职业禁止的适用, 要求犯罪主体具有再次犯罪的危险, 以达到防止他们再犯罪的目的, 因此, 法官必须根据案件的具体情况和犯罪人的再犯危险性进行判断, 确定有进行特殊预防的需要时才能对其宣告职业禁止。但目前我国刑法中职业禁止的认定缺乏一个明确的标准, 可能造成法官的自由裁量权过大。邱兴隆教授提到, 要对特定犯罪人的人身危险性或者再犯可能性作出准确预测, 就如同一般预防的必要性一样难以评测, 在目前司法现状下还不具有可操作性。[10]司法实践中, 因为对再犯危险性的评估太过抽象, 没有一个客观的标准, 是否要适用职业禁止基本上完全依靠法官的主观判断, 因此可能出现不公平的情况。而且一旦对犯罪人宣告职业禁止, 在一定期限内禁止其从事原本的行业, 将会给其生活带来很大的影响。所以, 立法者应当对职业禁止的适用条件进行进一步的明确, 以实现职业禁止这一全新制度的法律效果与社会效果的统一。

　　(二) 被宣告职业禁止的犯罪人没有救济途径

　　虽然职业禁止并非刑罚, 但适用职业禁止的后果是十分严重的。行为人一旦被禁止从事特定职业, 有可能会失去其赖以生存的经济来源, 可是与职业禁止相应的救济制度暂时缺失。如果行为人对于所作出的三年到五年内禁止从事相关职业的决定表示不服的话, 是否可以上诉、申诉;在职业禁止三年到五年期满后如何撤销对其从业的禁止等一系列问题需要进一步明确。

　　(三) 职业禁止的执行机构不明确

　　职业禁止的目的在于特殊预防, 意在防止犯罪人再次实施犯罪。虽然法官对犯罪人作出了职业禁止的决定, 但是执行机关不明确, 可能面临涉及执行主体多、互相推诿的问题。这样可能导致执行效果无法保障, 还可能影响法院在司法实践过程中适用职业禁止的信心。因此, 及时确定职业禁止的执行机构与监督机制是当下要解决的一个重要问题。

　　四、对于职业禁止制度的完善建议

　　(一) 综合各项因素考虑职业禁止的适用标准

　　设立职业禁止制度的目的在于降低犯罪人的再犯风险。对于是否具有再犯风险的判断, 除了考虑犯罪人的犯罪情节、手段、方法等, 还要考虑其悔罪情况、心理状态等。犯罪后悔罪表现是指犯罪分子是否如实供述犯罪行为、是否积极赔偿受害人损失等。除此之外, 还要对犯罪人的人格、前科、职业等多方面因素进行综合考察。人格因素包括个人的成长经历、工作情况、经济状况、性格品德和兴趣爱好等多方面。对前科的评估主要从前次犯罪是否也是与职业相关的犯罪行为、几次犯罪是否存在共同点等因素进行综合考虑。还要根据具体的案件情况, 从犯罪与职业的相关性、犯罪人的犯罪原因、犯罪性质、主观恶性以及社会危害程度等进行全方位的考量。如果行为人没有再犯罪的风险因素, 可以不再对其适用职业禁止。

　　从立法精神上看, 职业禁止的主要目的在于特殊预防, 要综合考虑各个方面来判断是否适用职业禁止, 不能仅根据犯罪行为的客观危害程度来决定。我国刑法应在司法解释中进一步明确职业禁止的适用标准, 以实现职业禁止预防再犯罪的作用。

　　(二) 增设职业禁止救济方式的条款

　　对职业禁止的救济可如下: (1) 3在诉讼阶段, 由公安机关、检察机关提出给予犯罪嫌疑人刑事处罚建议, 如公安机关、检察机关认为应当对犯罪嫌疑人适用职业禁止的, 可以在刑事处罚建议中建议法院适用职业禁止条款, 犯罪嫌疑人方面对该刑事处罚建议有异议的, 可以申诉, 由法院作出最终决定; (2) 根据《刑事诉讼法》第216条、217条的规定, 4在判决生效前, 当被告人、检察机关认为法院作出的决定有不当之处的, 可以依程序进行上诉和抗诉, 如对法院作出的职业禁止决定不服的, 同样可以进行上诉和抗诉; (3) 在刑罚执行完毕或假释之后, 行为人没有再次利用职业的便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪时, 可以提出结束职业禁止的申请, 由法院判断行为人是否具有利用职业犯罪的再犯危险性, 如果是不存在再犯危险性的情况下, 可以宣告禁止结束并向监管机关送达。

　　(三) 明确职业禁止的执行及监督机构

　　目前, 我国刑法中关于职业禁止的执行机构和监督机制仍是空白, 随着我国社区矫正机构进一步的健全和完善, 将社区矫正机构作为职业禁止的执行及监督机构是最大程度节约司法资源的做法。职业禁止性质应界定为保安处分, 目的在于对犯罪的特殊预防。而社区矫正机构的工作重点在于教育改造、帮助犯罪分子早日回归社会。职业禁止的目的与社区矫正机构的工作重点存在共通点。对于职业禁止的被执行人, 可以指定负责人, 让被执行人向其定期汇报情况;还可以组织有职业禁止经历的人们定期进行交流, 并且工作人员也可以采取就业指导等方式帮助其重新融入社会。同时, 可以借鉴俄罗斯[11]以及澳门[12]地区的刑法, 建立多方位的监督机制, 互相制约、互相监督, 这样做有利于防止权力滥用, 不仅能更好地保障被执行人权利, 同时也能更好地对他们进行教育改造。例如, 职业禁止的执行机构应与被执行人的工作单位保持联系, 告知说明被执行人被剥夺权利或资格的情况;而被通知的工作单位应把解除劳务关系或取消职业的事宜反馈给执行机关, 由执行机关进行登记并给被执行人建立档案, 详细记录剥夺权利或者资格的有关信息, 定期调查情况并备案。只有这样环环相扣、相互监督的工作机制, 才能真正保障职业禁止制度发挥作用。

　　参考文献
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　　[3]陈兴良.刑种通论[M].北京:中国人民大学出版社, 2007.
　　[4]马克昌.刑罚通论[M].武汉:武汉大学出版社, 1999.
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　　[11]俄罗斯联邦会议.俄罗斯联邦刑法典[M].黄道秀, 译.北京:中国法制出版社, 2004.
　　[12]澳门特别行政区立法会.《澳门刑法典澳门刑事诉讼法典》[M].澳门政府法律翻译办公室, 译.北京:法律出版社, 1997.

　　注释
　　1《刑法修正案 (九) 》第1条规定, 在《刑法》第37条后增加一条, 作为第37条之一:因利用职业便利实施犯罪, 或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的, 人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要, 禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业, 期限为三年至五年。
　　2《刑法修正案 (八) 》第11条:宣告缓刑, 可以根据犯罪情况, 同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动, 进入特定区域、场所, 接触特定的人。
　　3《刑事诉讼法》第216条、217条:对于地方各级法院第一审的判决、裁定, 被告人不服的, 有权提出上诉;检察机关认为地方各级法院第一审的判决、裁定确有错误的, 应当提出抗诉。

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