摘要

　　通过分析中国裁判网上检索选取的113个银行卡盗刷民事纠纷判例，发现我国现阶段的银行卡盗刷纠纷中的双方当事人主要是持卡人和银行。通过梳理法在判决银行卡盗刷纠纷中适用的法律以及判决结果，可以得出在银行卡盗刷纠纷中，存在在持卡人可证明盗刷人是伪卡盗刷的条件下，对持卡人的责任进行限制的情况。而且，对持卡人的责任进行限制有利于促进公平，银行卡业创新发展，防止损失的再次扩大，解决滥发银行卡问题而且也符合保护消费者理念。但是，通过对抽样判例的分析，发现法院在银行卡盗刷纠纷中对持卡人的责任进行限制时，存在若干问题。第一，责任限制无统一标准，“同案不同判”;第二，对持卡人的责任过分限制；第三，立场偏向银行，没有对持卡人的责任进行限制。问题的存在是有一定的原因的，因为目前的法律法规不完善造成责任限制无统一标准，“同案不同判”;因为归责原则的适用混乱造成对持卡人的责任过分限制；因为举证责任适用混乱以及公平原则的滥用造成法院的判决结果在立场上偏向银行，没有对持卡人的责任进行限制。

　　根据出现的问题，对法律适用提出了一些针对性的建议。首先，应该将持卡人是否存在泄漏银行卡的过错的举证责任交由银行来承担，并且鼓励诉讼双方当事人积极举证；其次，建议应该根据严格责任来对持卡人的责任分配进行规制；最后，建议法院根据公平原则进行自由裁量的时候应该将裁量的度在一个比较合理的范围内进行把握。由于立法上存在一些问题，应该进行立法完善。在专门性立法模式下，分别对立法原则、银行卡合同的性质、持卡人与银行之间的合同义务、持卡人与银行的举证责任划分、持卡人与银行的归责原则以及责任分配原则与限额设定这六个方面提出了立法内容的建议。

　　关键词：银行卡盗刷；公平原则；归责原则；责任限制

ABSTRACT

　　Through the analysis of the civil dispute cases of 113 bank card theft brusheselected by the Chinese referee online, it is found that the two parties in the currentstage of bank card theft disputes are mainly cardholders and banks （issuing banks andtheir superior banks in charge）。By combing the applicable law of the court and theresult of the judgment, it can be found that in the dispute of bank card theft, there is arestriction on the civil liability of the cardholder under the condition that thecardholder can prove that the pilfer man is the false card theft brush.Moreover, thelimitation on the civil liability of the cardholders is conducive to the promotion oequity, the innovation and development of the banking card industry, the prevention ofthe recurrence of the loss, solving the problem of spamming bank card but also it isin line with the concept of consumer protection.However, through the analysis ofsampling cases, it is found that there are several problems when the court limits theliability of cardholders in bank card fraudulent disputes. First, there is no unifiedstandard of responsibility, “the same case is different”, second, the civil liability of thecardholders is unduly limiting, third, the position is biased toward the bank, and thecivil liability of the cardholder is not limited.There are some reasons for the existenceof the problem, because the current laws and regulations are not perfect, and there isno  unified standard for the limitation of liability, and “the same case isdifferent”;because the confusion in the application of the principle of imputation , the civil liability of the cardholders is unduly limiting;because the confusion in theapplication of the burden of proof and the abuse of the principle of fairness ,thecourt's judgment is biased in the position of the bank and do not limit theresponsibility of the cardholder.

　　According to the problems, we put forward some specific suggestions for theapplication of law.First, the burden of proof of the card holder's fault should behanded over to the bank, and the litigants should be encouraged to prove it actively. Secondly, it is suggested that the civil liability allocation of the cardholder should beregulated according to the strict liability. Finally, it is suggested that when a courtconducts discretion according to the principle of fairness, the discretion should begrasped in a reasonable range.Because there are some problems in legislation, weshould improve our legislation. Under the special legislative model, the suggestionson the legislative content of the legislative principles; the nature of the bank card contract; the contract obligation between the cardholder and the bank; the division ofthe burden of proof between the cardholder and the bank; the principle of theresponsibility of the cardholder and the bank; the principle of the civil liabilityallocation and the setting of the quota are put forward.

　　Key words: bank card theft; principle of equity; principle of imputation; limitation ofliability

　　目录

　　第1章引言

　　随着经济的迅速发展，银行业务随之拓展，银行卡的使用者也越来越多，现代经济社会人们对银行卡的方便快捷的方式依赖程度越来越高，伴随着银行卡交易产生的纠纷也越来越多，其中尤为严重的是银行卡盗刷纠纷。1.1研究视角银行卡盗刷纠纷的增多，促使理论界和实务界对银行卡盗刷纠纷中产生的法律问题的研究也越来越多。由于我国立法上对银行卡盗刷纠纷中的责任分配和举证责任划分没有进行明确规定，由此造成在银行卡盗刷纠纷中对责任分配和举证责任划分的研究尤其多。

　　有通过分析银行卡盗刷中各个主体之间的法律关系来对责任分配进行的研究，也有通过对不同判例的对比进行研究，也有通过金融消费者的角度来对持卡人的责任承担进行研究的，也有通过银行卡纠纷判决产生的问题进行研究的，等等。研究的问题主要集中在法院在对银行卡盗刷纠纷进行判决时“同案不同判”的现象，银行卡合同属于什么性质的合同，在银行卡盗刷纠纷中各主体应该怎样划分责任，各主体应该承担怎样的举证责任，对各主体应该适用什么样的归责原则和举证责任原则。对银行卡盗刷纠纷中产生的法律问题进行研究的有很多文章，但是很少有文章考虑到在对银行卡盗刷纠纷中的责任进行划分时是否应该对持卡人的责任进行限制。本文就通过对持卡人责任限制这一角度来对银行卡盗刷纠纷中产生的相关法律问题来进行探讨。

　　1.2研究意义

　　在美国、英国、日本等银行卡业发展成熟的国家和地区中，对银行卡盗刷中持卡人的责任进行限制都有明确的法规规制，银行卡持卡人在一般情形下都不用承担太多的责任。由此可见，在银行卡盗刷中，对持卡人的责任进行限制，是促进银行卡业发展的一种必然趋势。通过分析我国法院处理银行卡盗刷纠纷所适用的法律以及对银行卡纠纷给定的判决结果，可以发现在我国的法律体系下，对银行卡盗刷纠纷的判决中是在对持卡人责任的限制。

　　但是，法院在处理银行卡盗刷纠纷，对持卡人的责任进行限制时出现了一些问题。所以，通过对银行卡盗刷中持卡人责任限制问题的探讨来完善对持卡人责任限制的规制是很有必要的。首先，有利于促进公平。如果让持卡人来承担盗刷中产生的全部责任或者大部分责任，对于持卡人来说，是一个很大的负担。由持卡人来承担过高的风险也会造成作为消费者的持卡人不再愿意使用银行卡来进行交易，这对银行卡的推广和发展会造成十分不良的影响。在大多数的银行卡盗刷纠纷中，作为原告的持卡人都要承担较重的举证证明责任。持卡人首先要证明存在银行卡盗刷的事实，然后要证明是伪卡盗刷，还要证明作为被告的银行在银行卡信息和密码泄露上是否有过错。

　　作为消费者的持卡人为了收集这些证据需要花费比较大的成本。而如果法院觉得持卡人的证据不足，驳回持卡人的诉讼请求或者要求持卡人承担大部分责任，让已遭受损失的持卡人，花费跟多的时间和成本。盗刷产生的损失由持卡人个人承担固然是重大的，但是对于资金量巨大的银行来说并不能构成严重损失。而且银行也可以通过增加服务成本的方式，把其承担的损失责任在各个消费者之间进行分散。①一个有效的法律规制，是将责任分配给可以最小的成本来减少损失的一方，分配给可以分散损失的一方。如果将所有的或者大部分的责任由持卡人来承担，平衡就丧失了。所以，让银行承担更多的责任，分担大部分的损失，无疑是最好的选择。其次，有利于促进银行卡业创新发展。如果限制持卡人的责任承担，由银行来承担全部或者大部分的责任，银行肯定也会采取各种措施，来保证其不遭受损失。预防风险是作为金融机构的银行研发创新的主要动力。

　　例如，银行为了保其不再因伪卡盗刷而承担损失责任，肯定会改进银行卡的制作工艺或者对其自主设备进行升级，使得伪卡可以识别出来，持卡人不会再因遭受盗刷而产生损失。而持卡人承担了责任后，只能以后使用银行卡时更加谨慎来防止银行卡盗刷的再次发生。除此之外，在银行卡盗刷纠纷中使用持卡人责任限制规则，剩余的责任由银行全部承担，银行在发放银行卡是也就会更谨慎，防止银行滥发银行卡。

　　另一方面，银行的预防成本要小于持卡人。银行可以将技术创新、研发新术的成本在银行客户间进行分配，可以极大的降低银行的经济负担。总而言之，限制作为消费者的持卡人的责任，由银行来承担因盗刷产生的主要损失责任，有利于促进预防盗刷的设备和金融技术创新发展。再次，有利于防止盗刷损失扩大。在合同双方当事人中，一般有一方当事人熟知法律规定并且会将可能出现的责任计算在成本内。②作为金融机构的银行可以有良好的知识和能力，来遵守法律的规定，来遵守合同的约定。但是对于大多数的持卡人来说，他们不了解相关的法律，也不知道什么情况下会做出违约为。例如，大多持卡人并不知道将银行卡交由自己的父母、子女或者兄弟姐妹等使用是构成违约的。这也使得银行卡信息以及密码泄露的风险加大了。另一方面，当盗刷事实发生了，银行由于其更专业，可以更快的通过法律途径来及时有效的防止损失的进一步扩大。总而言之，限制作为消费者的持卡人的责任，由银行来承担因盗刷产生的主要损失责任，可以优化银行的服务，尽到银行对持卡人必需的说明义务，而且，可以促进银行主动采取措施来防止因盗刷产生更大的损失。最后，符合保护金融消费者的理念。

　　银行作为一个金融企业，推出银行卡业务，银行卡是发卡行为持卡人提供的金融服务商品。持卡人申领到银行卡，就可以享受银行提供的存取现金、消费支付、信用贷款、转账结算等金融服务。所以，持卡人与银行之间不仅存在债券债务关系，也存在消费服务合同关系，持卡人既消费金融产品又消费金融机构提供的服务，银行和持卡人之间存在消费关系。①在银行卡交易活动中，银行在专业水平以及信息获取等方面的能力远远高于持卡人，而处在弱势地位的持卡人基本上不能获得银行的信息，而且在危险发生时，不能采取相应的应对措施。当法院判决银行卡盗刷纠纷责任承担的大小时，应该考虑到对作为消费者的持卡人进行适当倾向性的保护，对持卡人承担的责任进行限制。②总而言之，保护作为消费者的持卡人的权益，构建作为银行卡客户的持卡人的责任限制机制，是现在的银行业发展的大势所趋，不仅不会增加银行的负担，而且有利于促进我国银行卡业的长远发展，这样才能与国外的发卡机构进行有力的竞争。

　　1.3研究方法

　　采取随机抽样的方式抽取113例有关银行卡盗刷纠纷的判例来对银行卡刷纠纷中责任主体的认定以及在现有法律体系下，法院在判决银行卡盗刷纠纷中对持卡人责任限制存在的法律问题来进行分析研究。通过分析对比抽样的113个判例，可以发现在银行卡盗刷纠纷中的责任主体主要是银行和持卡人，法院一般是在这两者间分配银行卡盗刷产生的损失责任。也分析出法院在判决银行卡盗刷纠纷时主要存在责任限制无统一标准，“同案不同判”、对持卡人的责任过限制、立场偏向银行，对持卡人的责任限制不够这三个问题。然后再次分析对比抽样的113个判例所适用的法律，得出为什么会产生这三个问题的原因。我国立法上存在缺陷，对银行卡盗刷纠纷中存在的法律问题没有明确规定，法院在适用法律的时候标准不一，造成对持卡人的责任限制无统一标准，“同案不同判”,法院根据自己的理解来适用归责原则造成对持卡人的责任过分限制，法院对举证责任适用混乱以及对公平原则的滥用造成判决结果在立场偏向银行，没有对持卡人的责任进行限制。面对这些银行卡盗刷纠纷中出现的急需解决的问题，像大家普遍的认为通过立法来进行规制似乎需要一个较长的周期，“远水救不了近火”.

　　所以本文首先通过对法律适用的角度提出相关建议，来弥补立法上的不足，以及解决银行卡盗刷纠纷中出现的相关法律问题。针对举证证明责任分配混乱的问题，应该明确定将持卡人是否存在泄漏银行卡信息的过错交由银行来承担，并鼓励诉讼双方事人积极举证。针对归责原则适用混乱的问题，建议应该根据严格责任来对持卡人的责任承担进行规制，不管持卡人的违约行为与银行卡盗刷之间是否有因果关系，都要对盗刷产生的损失承担一定的责任。针对滥用公平原则的问题，建议法院根据公平原则对持卡人的责任分配进行自由裁量时应控制在一个合理的范围内，不应让持卡人承担过多的责任。与大多数一般性立法建议不同的是，本文通过对比比较不同国家和地区对持卡人责任限制的法律规定，然后确定应以专门性立法为立法模式并提出相关立法建议。通过专门性的立法，将银行卡盗刷纠纷中存在的法律问题全部进行规制，不但可以节省不必要的人力物力，节省时间，而且也是解决在审判中银行卡盗刷纠纷存在的法律问题所迫切需要的。

　　确定立法模式后，对在银行卡盗刷纠纷中在分歧的法律问题进行了内容设计。分别对立法原则、银行卡合同的性质、持人与银行之间的合同义务、持卡人与银行的举证责任划分、持卡人与银行的归责原则以及责任分配原则与限额设定这六个方面提出相关立法内容的建议。立法则应当以保护持卡人，限制持卡人责任为核心；将银行卡合同认定为消费寄托合同；根据银行卡的交易情况明确持卡人与银行之间的合同义务；引入利益衡量持卡人与银行的举证责任进行划分；在排除持卡人故意泄露银行卡信息和密码的情况下，应当对持卡人适用过错原则；应该限定持卡人在一定数额内承担责任或者一定比例内承担责任，对于持卡人不同阶段的责任承担大小也可以进行细分，方便法院在判决时进行参照。对银行卡盗刷纠纷中存在的法律问题进行专门性的立法设计，目的是为了统一司法标准，对持卡人的责任进行限制，虽然看起来似乎是加重了银行的责任，实际上是为了倒逼银行对自己的技术进行革新和管理进行改善，从根本上来解决银行卡盗刷纠纷的产生。在银行卡盗刷纠纷中对持卡人的责任进行限制，是银行卡业发展的必经路。对银行卡盗刷纠纷中持卡人的责任限制进行研究是十分有必要的。

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　　第2章银行卡盗刷中责任限制的裁判文书分析
　　2.1责任分配现状概述
　　2.2责任主体的认定
　　2.3判例中所适用的法律
　　2.4持卡人存在有条件的责任限制

　　第3章银行卡盗刷案件司法裁判存在的问题
　　3.1责任限制无统一标准，“同案不同判”
　　3.2过于限制持卡人的责任
　　3.3持卡人的责任限制不够

　　第4章银行卡盗刷案件司法裁判问题的原因
　　4.1我国立法上存在不足
　　4.2归责原则的适用混乱
　　4.3举证责任适用混乱
　　4.4公平原则的滥用

　　第5章审理银行卡盗刷案件法律适用的建议
　　5.1举证证明责任划分
　　5.2归责原则适用
　　5.3公平原则适用

　　第6章银行卡盗刷纠纷中责任制度的完善
　　6.1立法模式的选择：专门性立法
　　6.2立法内容的设计
　　6.2.1立法原则：以保护持卡人，限制持卡人责任为核心
　　6.2.2确定银行卡合同的性质
　　6.2.3明确持卡人与银行之间的合同义务

　　6.2.4根据利益衡量对持卡人和银行的举证责任进行划分
　　6.2.5明确持卡人与银行的归责原则
　　6.2.6责任分配原则与限额设定

第7章结论

　　在银行卡盗刷纠纷中对持卡人的责任限制，不仅有利于促进公平，银行卡业创新发展，而且还可以防止损失的再次扩大，解决滥发银行卡问题。但是法院在审理银行卡盗刷纠纷案件时对持卡人的责任限制产生了一系列的问题。比如，责任限制无统一标准，“同案不同判”;对持卡人的责任过分限制；立场偏向银行，对持卡人的责任限制不够。这些问题的产生是因为我国对银行卡盗刷纠纷中出现的法律问题规定不明确，造成法院在法律适用上出现了偏差。

　　主要是在对持卡人适用严格责任还是过错责任，由银行承担还是由持卡人承担持卡人是否具有泄露银行卡信息和密码的过错，如何根据公平原则来自由裁量责任分配的大小的问题上存在偏差，才造成上述问题的出现。要想解决上述银行卡盗刷纠纷判决出现的问题，可以从两方面入手。首先，可以明确归责原则、举证责任原则、公平原则在银行卡盗刷纠纷中的适用。将持卡人是否存在泄漏银行卡信息和密码的过错交由银行来承担，并且鼓励诉讼双方当事人积极举证；根据严格责任来对持卡人的责任承担进行规制；法院根据公平原则进行自由裁量的时候应该将裁量的度控制在一个合理的范围内。或者，从立法完善上入手。在专门性立法模式下，分别对立法原则、银行卡合同的性质、持卡人与银行之间的合同义务、持卡人与银行的举证责任划分、持卡人与银行的归责原则以及责任分配原则与限额设定这六个方面进行明确的立法规定。只有尽快建立起对持卡人的责任限制机制，才能使银行适应这一种机制。

　　只有建立起各方面都完善成熟的制度，才能与来自国外的银行进行竞争。所以，建立持卡人的责任限制机制，是非常急需的，应当被我们所重视并早日推行。银行卡盗刷纠纷中的责任承担涉及很多方面的问题，本文通过对持卡人责任限制这一角度来对银行卡盗刷纠纷中的责任分配中出现的一些问题进行分析，在方法上和内容上或许还存在很多不足。但也期望我国早日建立针对银行卡盗刷纠纷的法律规制制度，促进我国银行卡业的发展，增强在国际银行卡业上的竞争力，为银行卡交易提供更多便利和保障。

　　致谢
　　参考文献

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