摘要：反不正当竞争法与反垄断法的关系具有重要的理论及实践意义。一般认为， 规范不正当竞争行为的反不正当竞争法是公平竞争法， 规范垄断行为的反垄断法是自由竞争法。但从海外有关国家 （地区） 经验来看， 若干反竞争行为同时兼具不正当竞争和垄断行为色彩， 其法律调整也往往同时涉及反不正当竞争法和反垄断法。我国《反不正当竞争法》中的若干垄断条款可以经过修改后存留， 亦可考虑在《反垄断法》修订时予以体现。

　　关键词：反不正当竞争法； 反垄断法； 公平竞争； 自由竞争； 公平；

　　按照我国学界的一般认识， 反不正当竞争法与反垄断法共同构成了竞争法。在众多值得讨论的竞争法问题中， 1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》 （以下简称为《反不正当竞争法》） 和2007年《中华人民共和国反垄断法》 （以下简称为《反垄断法》） 的分别出台， 带来了如何处理二者关系的问题， 理论界对此有不少讨论。实施了20多年、渐显老态的《反不正当竞争法》修订之际， 如何处理其中的垄断行为条款， 学界与执法机构之间存在巨大分歧。在《反不正当竞争法》修订进入尾声、《反垄断法》修订工作即将展开的时候， 笔者以为有必要对两者之间的关系进行更进一步的讨论， 这不但有利于这两部竞争基本法的修订， 也有利于今后的法律适用。

　　一、反不正当竞争法与反垄断法的关系与内涵厘定

　　一般认为， 1890年美国《谢尔曼法》是世界上最早的反垄断立法， 1896年德国《反不正当竞争法》则是最早的反不正当竞争立法， 二者产生时间差不多， 均出现于19世纪末垄断资本主义的开始阶段， 是现代市场经济发展到相当程度的产物， 也是国家或者政府"有形之手"试图以法律手段直接干预市场竞争秩序的最早尝试， 深刻地体现了"市场、调节机制与法律的同步演变"[1].

　　作为一个统一的概念， 竞争法规制各种反竞争行为， 依其性质大致可以分为两类：不正当竞争行为和垄断 （或限制竞争） 行为。至于不正当竞争行为的产生， 往往是由于市场上同行业经营者数量众多， 竞争激烈导致一些经营者采取道德低下的竞争手段， 这是竞争过度的表现；而垄断行为的产生则在于市场竞争不足， 由于某些经营者因其规模巨大而获得了单方面决定交易价格以及其他交易条件的地位或能力， 并借此盘剥交易对手、排挤竞争者， 或者多个经营者通过不正当的联合行为 （卡特尔） 来寻求对某个市场的控制地位或能力。二者间关系也是相当密切：不正当竞争行为事实上是对经营者自由竞争权利的滥用， 而垄断行为中的联合限制竞争行为， 则往往是竞争过度的产物， 其结果导致了竞争不足。

　　传统认为， 反不正当竞争法是公平竞争法或者正当竞争法， 规制各种有悖于善良风俗或者商业道德的不正当竞争行为 （仿冒、混淆、诋毁、虚假宣传、侵犯他人商业秘密等） , 保护的是公平或者说正当竞争秩序；反垄断法则是自由竞争法， 规制那些试图排除、限制市场竞争的垄断行为 （垄断协议或联合限制竞争行为、滥用市场支配地位行为、经营者集中或企业合并等） , 保护的是自由竞争秩序。二者理念不同， 但分别从各自角度出发共同维护良好的、正常的市场竞争秩序。

　　传统上反不正当竞争法与反垄断法的实施机制也十分不同。早期的反不正当竞争法一般均通过民事诉讼的方式予以实施， 可见国家或政府在不正当竞争领域中的干预力度较小， 较为克制。直到今天， 对于不正当竞争行为的制止， 世界各国 （地区） 仍普遍通过受损害者或者相关利益方提起民事诉讼的方式来实现。而反垄断法则不同， 非常依赖公共实施 （Public Enforcement） 即运用政府机构去发现及制裁违反法律者[2], 这是由美国《谢尔曼法》开创的传统， 并在此后影响到所有进行反垄断立法的国家或者地区。当然， 允许私人通过民事诉讼方式去发现及追究垄断者责任的私人实施 （Private Enforcement） , 也是由美国《谢尔曼法》开创， 并在相当晚时期才被其他国家或地区所接受， 例如欧盟尽管在20世纪中期就引进了该制度， 但直到2005年和2008年才分别发布了一份绿皮书和白皮书， 意图促进私人实施。[3]目前私人实施在各国 （地区） 已经成为与公共实施并行的反垄断法两大支柱。

　　因其对于保护市场竞争秩序的基础性作用， 反垄断法在不同的国家或者地区被称为"经济宪法""自由企业大宪章".由于注重维护社会公共利益并严重依赖公共实施， 传统上反垄断法往往被视为公法；而反不正当竞争法则因其源于民法， 作为特别侵权行为法被视为私法， 或者具有较强的私法特征。[4]

　　关于反不正当竞争法与反垄断法不同特征的认识， 构成了学者对于二者关系认识及处理的基石。如果倾向于自由竞争法与公平竞争法具有较多不同， 则有可能选择分别立法模式， 在二者的实施上也尽可能采取不同的机制；如果认为不正当竞争行为和垄断行为之间密切联系、没有本质区别， 更有可能采取合并立法模式， 在实施机制上也会相通。就目前我国《反不正当竞争法》修订过程中学者们的见解来看， 主张垄断行为不同于不正当竞争行为的呼声占据了主导地位。

　　然而， 上述关于反不正当竞争法与反垄断法关系的一般认识是否准确地反映出有关国家实践？二者之间异质性更为突出， 以至于必须划清界限， 还是更具共性， 可以融为一体？或许可以通过若干典型国家 （地区） 竞争法实践一窥真伪。

　　二、域外判例法与成文法的发展与比较

　　美国是最早进行反垄断 （反托拉斯） 立法的国家， 以1890年《谢尔曼法》、1914年《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》为基础， 辅之以大量修正案及判例， 再加上各州自己的反托拉斯法 （尽管与联邦立法内容没有什么区别） , 构成了一个庞大而复杂的法律体系， 目前仍是全球最具影响力的反垄断法体系。美国在对不正当竞争行为的规范方面也存在着大量联邦及各州的判例及成文法。1946年《兰哈姆法》第43条a款被公认为联邦反不正当竞争法的主要渊源， 该条款被视为一个专门而有限的不正当竞争救济条款， 用以保护商业利益免受不正当的商业行为的侵害。[5]作为反托拉斯法三大基石之一的《联邦贸易委员会法》， 其第5条不公平竞争方法 （Unfair Method of Competition） 条款被认为不仅仅是一个具有广泛效力的反托拉斯条款， 同时也具有反不正当竞争的功能。这种对违反公共政策及商业道德行为的规范， 可以说是典型的反不正当竞争法。除了第5条， 该法第12条和第14条对于虚假广告的禁止， 也与其他国家反不正当竞争法中的虚假宣传条款近似。

　　1896年德国《反不正当竞争法》是世界上第一部针对不正当竞争的专门立法， 通过列举禁止虚假广告、商业毁谤、假冒商标、侵犯商业秘密等行为。由于上述简单列举很容易地被企业以各种新的不正当竞争手法所规避， 因而在1909年进行了大修， 引入了以"善良风俗"为核心的一般条款作为第1条。从此该法开始了判例法的历程， 并在2004年又一次大修时， 将此前通过一般条款司法认定的不正当竞争行为予以类型化。德国的《反限制竞争法》颁布于1957年， 是在"秩序自由主义"思想的主导下制定的。其思想源泉是人道主义价值， 而非效率或者其他单纯的经济关切。[6]该法此后经过多次修订， 其实施经验及理论对于欧盟乃至其成员国反垄断法有着最大的影响力。

　　至于二者间关系， 有学者提出， 德国反不正当竞争法是其反限制竞争法的开端。[7]但王晓晔则指出："德国立法者认为， 二者间实际上没有什么联系， 从性质上和内容上来看， 后者不能被视为前者的补充或者发展。"[8]不管是否存在承继关系， 作为竞争法的有机组成部分， 二者间还是存在着极为密切的关系， "这二部法律之间的共性要大于其个性。它们之间并不存在不可克服的矛盾， 而是反映了市场经济制度下互相关联、相辅相成的两项要求。"[9]不但如此， 这两部法律之间在内容上也存在交叉， 诸如联合抵制、歧视、掠夺性定价等行为可能同时违反反垄断法和反不正当竞争法；[10]德国联邦法院甚至在1999年的一起反垄断案件中适用了《反不正当竞争法》；[11]而2004年修订后的《反不正当竞争法》第3条 （一般条款） 不再使用原法第1条 （一般条款） 中"善良风俗" （Bono mores） 概念， 取而代之"不公平" （Unfairness） 概念。一个合理的推测是对于一项行为是否违反该法， 可能会聚焦于市场和竞争相关的封面， 而不是传统的伦理道德或法律原则。[12]由此充分体现了两部竞争法之间的复杂关系。

　　为了履行《巴黎公约》带来的国际义务， 日本在1934年通过了《不正当竞争防止法》， 禁止那些故意造成市场混淆、仿冒、以及商业诋毁等不正当竞争行为， 因此"法律保护的范围事实上很有限"[13].之后经过多次修订， 不断扩大法律的适用范围， 将更多的不正当竞争行为纳入其中， 如商业秘密保护、商业贿赂、破坏技术保护措施、域名抢注等。日本反不正当竞争法与德国相比：第一， 缺少一般条款；第二， "尽管UCA不要求当事人之间存在竞争关系， 但该法只保护竞争者， 不保护消费者"[14].

　　日本反垄断法则出现于第二次世界大战之后。在驻日盟军总部经济非军事化、民主化、和平复兴的要求下， 以美国反托拉斯法为蓝本， 于1947年制定了《关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》即反垄断法， 该法被公认为具有很强的结构主义色彩。随着国际形势的不断变化， 该法不断被进行缓和性修改， 并在事实上陷于运用的停滞与消极化。[15]直到20世纪70年代之后才发生转折， 反垄断执法得到加强， 反垄断修法的态度也趋于严厉。

　　日本反垄断法的一大特点在于， 除了传统反垄断法的三根实体支柱 （限制竞争协议、滥用市场支配地位、企业合并） 外， 还存在一个针对不公正交易方法的规制， 是对那些没有达到私人垄断水平、尚不构成实质性限制竞争， 但具有一定的阻碍公平竞争的可能性的行为， 在其萌芽期就予以规制的制度， 涵盖了垄断协议和滥用市场支配地位以及尚未达到垄断协议或者不具有支配地位企业的不正当竞争行为。这些规定与美国反托拉斯法中有关价格歧视、搭售、不公平竞争方法等有共通之处。"一方面可以说是受美国反托拉斯法的影响， 另一方面也反映了东方国家对于滥用市场支配地位规制的本土化运用。"[16]该法所列举的不公正的交易方法之中， 诸如欺瞒性地引诱顾客、以不合理利益引诱顾客、对竞争者的交易妨碍， 乃至对竞争公司内部的干涉等行为， 在其他国家或者地区， 往往被视为典型的不正当竞争行为。

　　韩国竞争法制与日本相当近似。其《不正当竞争防止法》生效于1951年， 以日本1934年《不正当竞争防止法》为蓝本， 除了增加立法目的条款外， 二者结构上几乎一致[17], 并同样缺少一般条款。1986年为了履行加入《巴黎公约》的国际义务， 并应对美国加强知识产权保护的要求， 全面修订该法；1991年该法作出重大修订， 增加了商业秘密保护条款， 并更名为《不正当竞争防止及商业秘密保护法》 （The Unfair Competition Prevention and Trade Secret Protection Act） .为了进一步保护企业商业秘密， 目前韩国正在讨论该法的再次修订， 包括对侵权者施以三倍损害赔偿的民事责任。[18]尽管早在1963年韩国就试图制定反垄断法， 但由于种种原因， 多次努力均未成功。直到1970年代末政府主导型经济发展政策的负面影响开始显露， 希望将经济运行的基本方式从政府主导型改为民间主导型， 才于1980年通过了《垄断规制与公平交易法》， 此后经过一系列修订。[19]与日本反垄断法相近， 《垄断规制与公平交易法》也禁止可能阻碍公平交易的不公平交易行为， 包括不当引诱顾客、妨碍经营活动、不当提供赠品等在德国及中国属于典型的不正当竞争的行为。"回顾垄断规制法的实施过程， 该法对限制不公平交易行为和确立公平交易秩序起到了重要作用， 但未能达到通过限制滥用市场支配力、企业结合及不当共同行为以确立自由竞争秩序和限制资本过度集中的目标。加之韩国自实施该法以来， 市场机构未能得到改善， 反而使资本更加集中到少数大企业手中， 因此社会对其评价并不高。"[20]从上述评价可以看到学界对于《垄断规制与公平交易法》在典型垄断行为规制方面的效果并不满意， 但是对该法在不公平交易行为的规制效果倒是颇为正面。

　　从上述典型国家 （地区） 竞争法历史及现状， 笔者得出如下结论。

　　第一， 反不正当竞争法与反垄断法均各有其固有领域， 但却有交叉重叠之处。这在其他一些国家中也有体现， 比如在不少欧洲国家， 一般具有历史更为深厚的不正当竞争行为的控制制度， 在反垄断法出现之前， 诸如集体抵制、滥用市场力量等一批限制竞争行为都是通过反不正当竞争法来规制的。直至今天， 仍有一些掠夺性行为究其性质是不正当竞争、限制竞争抑或二者兼有， 仍不是十分清楚：发生在具有经济依赖性的交易双方之间滥用市场力量的行为 （如拒绝交易、歧视性行为、掠夺性行为等） , 可能并不违反欧盟竞争法 （即反垄断法） , 但是可能被成员国的反不正当竞争法认定违法。[21]

　　第二， 有美国学者指出， 欧美竞争法的历史表明公平问题 （Fairness） 长期以来都受到关注。仅仅是最近美国才偏离了这一传统目标， 现在如何看待这一变化还为时太早。[22]事实上目前已经有不少对于这种芝加哥学派的消费者福利至上的反托拉斯政策目标的反思与批评。[23]至于日韩， 无论是在立法还是执法中均十分关注不公平交易行为。而公平则向来是反不正当竞争法的核心议题， 从这一角度来看， 两部法律具有相同或者相似的内核。

　　第三， 从德国《反不正当竞争法》2004年修订、美国《联邦贸易委员会法》2015年关于第5条的政策声明来看[24], 现代反不正当竞争法在维护市场交易中的善良风俗、商业道德 （保护竞争者） 之余， 也更加注重竞争本身 （保护竞争） 的价值， 意味着与现代反垄断法政策思想、分析路径的接近。

　　"反垄断与反不正当竞争规则的互补绝不是一个新见解。"[25]但二者间能否互补、如何互补， 从上述典型国家 （地区） 竞争法制历史及现状来看各有不同， 也绝非易事。

　　三、实然与应然选择的博弈

　　由于立法时的局限性与应急性， 导致1993年颁行的《反不正当竞争法》事实上成为一部兼有不正当竞争及垄断行为的综合性或混合性立法。第二章"不正当竞争行为"所列举的11种违法行为中， 仅有第5条市场混淆、第8条商业贿赂、第9条虚假宣传、第10条侵犯商业秘密、第13条有奖销售、第14条商业诋毁等6项为典型意义上的不正当竞争行为；而第6条公用企业限制竞争、第7条行政垄断、第11条低价竞销、第12条搭售、第15条串通招投标等5项则被普遍视为垄断行为， 条款数目上几乎平分秋色。由于历史及体制原因， 该法赋予行政机关以广泛的执法权。作为主要执行者的国家工商总局制定了数十部规章及规范性文件；20多年来依法查处了68.2万个不正当竞争案件， 其中包括各类限制竞争案件1.5万件。[26]

　　经过长达14年的努力， 2007年我国《反垄断法》得以出台， 两法并行的竞争法模式得以确立， 也带来了如何处理二者关系的现实问题。尽管理论上目前《反不正当竞争法》中有关垄断行为条款均可被《反垄断法》所覆盖， 但实践中仍有一大批垄断行为依据《反不正当竞争法》进行处理。例如2016年4-10月国家工商总局开展的集中整治公用企业限制竞争和垄断行为突出问题专项行动， 各地共立案1267件， 结案585件。[27]法律依据基本上均为《反不正当竞争法》， 各种缘由颇令人深思。

　　而近年来《反不正当竞争法》的修订， 对于现行法律中搭售、串通招投标等条款， 作为主要行政执法机关的国家工商总局仍然希望保留， 并以滥用相对优势市场地位条款取代公用企业限制竞争条款。学界大多强烈反对上述情形， 认为应当依据《反垄断法》来解决上述问题， 保留或补充这些条款极有可能架空《反垄断法》， 容易引发当事人或执法机关权利 （力） 的滥用。[28]显然， 对于反不正当竞争法与反垄断法之间关系， 我国在理论及实践上均未能达成共识。

　　在笔者看来， 反不正当竞争法与反垄断法关系固然可以有多种看法， 但二者之间的密切关系无法否认， 理论上无法割裂， 实践中更要注重关系协调。

　　第一， 从理念上看， 如同Gerber所强调的， 公平因素根植于反垄断法历史精神之中， 就其核心而言是建立在这样一个理念之上的：具有支配地位的企业不应该被允许利用其经济力量扭曲市场过程， 以此获利并以损害消费者和竞争者为代价。[29]反不正当竞争法则更为关注经营者的竞争手段是否符合商业道德或者善良风俗， 这也是一个公平性问题。从理论上看， 反垄断法中的公平与反不正当竞争法中的公平不存在质的差别。

　　第二， 从海外竞争法文本来看， 诸如搭售、掠夺性定价、串通投标等具有较强不公平性的行为， 究竟属于反垄断法范畴还是反不正当竞争法范畴， 做法并不统一， 不存在一个公认的最优立法模式。因此， 完全可以根据现实需要作出相对灵活的选择。

　　第三， 《反不正当竞争法》第1条立法宗旨或目的中提出"鼓励和保护公平竞争", 《反垄断法》第1条立法宗旨或目的中提出"保护市场公平竞争", 二者用语可以说完全一致。如果说同一部门的法律体系中概念理解需要保持统一， 那么同为竞争法的分支， 《反不正当竞争法》与《反垄断法》中"公平竞争"一词没有理由作出不同的解释。在该条款不太可能改变的情况下， 基于立法宗旨的同一， 具体制度设计就具有了共通的可能性。

　　第四， 从我国现实国情出发， 由于地域广阔， 不少不正当竞争及垄断行为的发生可能局限于某些较小的、具有封闭性的区域， 影响市场秩序， 并对消费者或者其他经营者产生较大损害。《反垄断法》有关执法机关的规定， 对此类行为有鞭长莫及之感。在《反垄断法》修法进程尚需时日、反垄断执法权下放时间及程度都难以把握的情况下， 将那些多发于基层市场、具有不公平性并直接侵害消费者及其他经营者利益的垄断行为置于《反不正当竞争法》之中， 是一个既符合理论、更符合现实需要的选择。

　　第五， 如果《反不正当竞争法》修订最终没有列入这些条款， 那么在未来《反垄断法》修订时， 需要考虑是否将滥用相对优势地位等行为补充入法， 同时将反垄断执法权下放至省级反垄断执法机构， 并允许其授权下级行政机关依法执行该法。

　　四、结语

　　无论是理论上还是实践中， 不正当竞争行为与垄断行为之间的界限远非黑白分明， 存在着不少过渡或者交叉的灰色地带。正因为如此， 不少国家或者地区的竞争立法没有在二者之间竖起一道高墙， 而是留下了必要的余地供执法或司法机关选择。从海内外竞争法实施经验来看， 执法机关常常会碰到一些究其性质既有悖于公认的商业道德、又不当地限制了市场竞争的行为， 那么是作为不正当竞争而适用反不正当竞争法， 还是作为垄断行为而适用反垄断法， 世界各国 （地区） 各有不同做法。中国同样面临这一问题， 需要我们更深入地思考后给出符合国情的回答， 而不是简单地进行"公平竞争法"和"自由竞争法"的两分。

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