摘要：根据证明责任，即使没有证据被提交给法院，法院也要作出判决。因此，在每一个诉讼中都可以发现证明责任的运用。根据当事人提出主义，除了证明责任外，当事人的事实陈述责任和证据出示责任也是非常重要的。上述其他的责任甚至会在听审期间发生转移。此外，它们在替代性纷解决机制中也是非常重要的。德国法上的学说在民事诉讼法上形成了复杂的证明责任体系。正在改革中的中国民事诉讼法可以参考德国法上的学说。

　　关键词：民事诉讼； 证明责任； 当事人提出主义； 事实陈述责任； 证据出示责任； 替代性纠纷解决机制；

　　Abstract:

　　According to the burden of proof, a sentence can be delivered, even if no evidence can be produced in court. Therefore, a burden of proof can be found in every kind of litigation. Under the principle of party presentation, also burdens to state facts and to present and to produce evidence will be relevant in addition to the burden of proof. Said additional burdens may even shift during the hearing; moreover, they also are important in alternative dispute resolution（ADR）。 German legal doctrine is known for a most sophisticated system of burdens in civil litigation. Therefore, it might be considered to refer to the German doctrine in the ongoing reform of Chinese civil procedural law.

　　Keyword:

　　civil Litigation; burden of proof; principle of party presentation; burden to state facts; burden to present and to produce evidence; Alternative Dispute Resolution（ADR）；

　　一、证明责任的表现形式1

　　狭义上的证明责任"仅"涉及对判决具有关键意义的事实在诉讼程序的质证过程中不能被查明（真伪不明non liquet）的情形。在这种情形下，法院必须作出判决，那么负有客观证明责任，或者更确切地说，负有确认责任的一方会败诉。从这个意义上讲，每个诉讼中都会存在证明责任，无论诉讼是依辩论式还是依纠问式进行。它与主张责任或陈述责任及主观的、特别是具体的主张和证据提出责任不同。如果判决所需事实材料需要由法院依职权查明，也就是在采取纠问主义时，这二者并无用武之地。但是德国法并未采纳纠问主义，而是采纳了辩论主义，也就是双方当事人必须讲明裁判所需的事实基础。因此在民事诉讼中，主张责任和证据提出责任对诉讼进程的展开都是极其重要的。

　　1. 客观的证明责任（确认责任Feststellungslast）

　　需要被查明的事实经常处于无法查清的状态。但即使这样法官也要裁判案件，法院毕竟承担着司法保护的义务，不能因为判决的事实基础缺失就将当事人打发回家。这适用于包括刑事诉讼在内的所有诉讼程序，但在刑事诉讼中，这种情况下法院必须要宣告被告人无罪。但民事诉讼中2司法保障请求权这一特征具有特别重要的意义，因为民事诉讼中所争执的利益通常仅能为一方所享有：如果法官支持了付款之诉，则原告获得了一笔金钱；若法官驳回诉讼，被告就可保留该笔金钱。《法国民法典》（CC）第4条3极其明确地规定，法官若以法律保持沉默（法律不明确或不充分）为由拒绝作出判决，则将受到刑事处罚。

　　在民事诉讼中令一方当事人负担无法证明之风险的客观证明责任（确认责任）有助于解决事实未能查清（真伪不明）的案件。这明确意味着，负担客观证明责任的一方在事实真伪不明时会败诉。

　　2. 客观的主张责任（Behauptungslast）（陈述责任Darlegungslast）

　　只要由法院负担查明判决事实基础的责任，亦即在所谓调查原则或纠问主义的统治下，只需要客观证明责任作为分配事实不清风险的标准即已足够。与此相对，若收集诉讼材料的责任在当事人，亦即在适用提出原则或辩论主义的情况下，则还需要其他标准。这就是（客观的）主张责任（陈述责任），它决定了哪一方当事人为了避免不利而必须提出特定主张和陈述事实。主张责任和确认责任在客观层面原则上保持一致。在实践中，民事诉讼的陈述责任甚至比证明责任更重要，因为被主张的事实中仅有一小部分需要证明。

　　德国的民事诉讼被辩论主义所统治，4而中国民事诉讼法显然处于从调查原则向辩论主义5过渡的阶段。在此期间中国法似乎更接近辩论主义，而非德国法中的"调查原则相对化"（die Relativierung des Untersuchungsgrundsatzes）。德国法上的调查原则相对化的例子如，法院在案件事实查明中应顾及（Heranziehung）当事人（《德国行政法院法》（VwGO）第86条第1款第1句第2半句6）或要求当事人在法院查明案件事实时"应予"协作（《德国家庭案和非讼管辖事项程序法》（FamFG）第27条第1款7）。在实践结果上，德国法上主观的"协作责任"与民事诉讼中的（真正的）陈述责任和证明责任是相类似的，在这一点上，更加接近辩论主义的中国民事诉讼法更应如此。在这一背景下，中国法与德国法保持一致之处在于，中国法下也区分主观的证明责任和客观的证明责任。8

　　3. 主观的依赖具体情形的陈述和证据提出责任（Beweis（führungs-）last）

　　客观的证明责任或主张责任总是与主观的陈述或证据提出责任保持一致。客观责任规则使那些未能在诉讼过程中提出事实或证明需要证明之事实的当事人处于不利地位。主观责任规则则要求当事人必须提出相应的主张或证据。这一区分是重要的，9因为客观责任是固定不变的，它甚至与当事人的角色无关，亦即与当事人在诉讼中为原告还是被告无关。例如，债权人始终要为请求权成立的事实承担客观证明责任，至于是债权人自己在给付之诉中主张请求权，还是在债务人提起的消极确认之诉中被起诉，则并不重要。因此对于客观证明责任，应当使用中立的"主动方"和"被动方"的概念，来代替原告和被告的术语。

　　主观责任在诉讼过程中会发生转换。可以将当事人竭力争取法官对其主张的确信的诉讼过程与一场足球赛进行比较：如果主动方踢进一球，那么被动方至少应当追平比分，10亦即也要踢进一球。

　　最近，有一个关于上述主观责任转换的立法例：根据《德国平等待遇法》（AGG）第22条11的规定，如果主动方证明了可以推断出其已遭受歧视的迹象，那么被动方必须要承担其并未违反保护他人免遭歧视之规范的证明责任。

　　《德国平等待遇法》（AGG）第22条清楚地表明，主观的陈述和证据提出责任不同于客观责任，要依赖于具体的诉讼进程，12也可将其简称为具体的陈述责任和证据提出责任。13表见证明规则是在实践中发展出来的又一例证，14在表见证明中，负担证明责任的一方当事人通过对典型的事件进程予以说明，使表见事实具有了高度盖然性，然后再由相对方承担具体的证据提出责任。相对方应当以反证，即通过证明一个非典型的事件发展流程来反驳。表见证明对道路交通中通常应由疏忽的驾驶员承担责任的追尾撞车事故具有特别意义。例如，必要时，疏忽的驾驶员必须主张并证明，前面的驾驶人无故刹车或向后行驶。最近几十年里，在具体陈述责任的基础上，一个复杂的体系，次要的-或者更妥适地称为-分层的陈述责任被发展出来，对此下文将进一步展开研究。15

　　二、证明责任的分配标准

　　1. 作为起点的规范理论（Normentheorie）

　　规范理论虽然不是由莱奥·罗森贝格首次提出，16但他对规范论和其他理论的区分起了决定性的作用。这一理论在德国17和中国18都一直为通说所遵循。该理论的基本内容为：每一方当事人应就对其有利之规范的事实要件承担证明责任。

　　规范理论的主要适用场合：原告必须证明实体裁判要件；主动方承担权利成立事实的证明责任；权利持续的事实不能成为证明的对象；随后被动方需要证明权利消灭事实。但这只是基本规则的子分类，所有以实体法上的抗辩或抗辩权为依据的程序上抗辩事实都要由当事人来证明。

　　将规范理论作为起点是必不可少的，因为实体法条文结构的背后存在多层次的证明责任考量因素。例如《德国民法典》第280条第1款第2句19、第286条第4款20、第311a条第2款第2句21的不履行和违约损害赔偿规则：谁能比债务人更适合解释，他为什么迟延或完全不履行呢？

　　尽管遭受了诸多批评，22规范理论原则上仍是适合的，但应容许修正和增加例外。因为实体法中包含了诸多只是为证明责任创设的规则。在直接源自字面含义的证明责任规则（如《德国民法典》第363条23）之外，还有可反驳的推定规则。德国法上区分事实上的推定（如《德国民法典》第363条、第477条24、第938条25、第1117条第3款26）和法律上的推定（如《德国民法典》第891条27、第1006条28、第1362条29、第2365条30）。二者均会导致真正的证明责任转换，但是相对方仍然可以根据《德国民事诉讼法》第292条31的规定进行反证。32

　　我个人认为，以规范理论作为起点，在一般方法论的帮助下弥补较小的法律缺陷是合适的。所以无论是在德国法（《德国民事诉讼法》第444条33）上还是在中国法上，34故意或者过失妨碍对方当事人举证的实践问题都仅规定了排除文书这一种特殊情形。这一个案规则通过举轻以明重的方式（argumentum de minore a maius）得以一般化。35

　　2. 证明责任分配的实质标准

　　规范理论大体上完全简化地建立在"法即为法（Gesetz ist Gesetz）"原则之上。因此，当法律未包含任何线索或在证据法的视角下甚至有所误导时，规范理论便达到了极限。一个在中国已经被广泛讨论的情形36是民事法律行为有效要件的双重规则，《中华人民共和国民法总则》第143条将民事行为能力、内容真实和不违反法律、行政法规及不违背公序良俗作为民事法律行为有效的积极要件，而《中华人民共和国民法总则》第144条、第146条第1条和第153条将无行为能力、虚假和违反法律、行政法规及违背公序良俗作为无效事由。针对这种情形人们必须要想到一般原则。如果立法者想要从根本上修订实体法，这些一般原则作为法政策的指导方针也是不可缺少的。因此我们完全有理由接下来研究这些原则。

　　（1）攻击者原则（Angreiferprinzip）

　　无可争议的是，立法者想要确保证明责任规则的努力通常以攻击者原则为基础，规范理论也间接地也以攻击者原则为基础。37根据这一原则，那些想要改变现状并因此从另一方当事人处得到某些东西之人应承担证明责任。但关于证明责任的许多不同规则也确实表明，立法机关经常打破攻击者原则。38这是合理的，因为若非如此，想要行使特定主观权利，如请求权的人，就要负但几乎无法被满足的责任，这意味着他的权利只会停留在纸面上。39

　　（2）根据危险领域的分配

　　仅在某些情形下根据危险领域（Gefahren-bzw.Risikobereichen）分配证明责任才是需要的。第一是因为这种危险领域是很难划分的，第二是因为实体法中有诸多领域，如合同法领域，完全不涉及危险负责。40

　　（3）一般的实体法上考量

　　一般性的考量，如实体法的实现、诚实信用原则、特定范围的保护或防止误解等，作为普遍有效的基本原则无论如何都是不能令人信服的。如果极为零散的尝试上述考量，甚至可能导致不受欢迎的副作用：那些出于上述原因而过度减轻证明责任的人会加剧人们对制度的不信任，甚至会导致社会不稳定。

　　（4）诉讼内的标准

　　同样要拒绝的是诉讼法上的证明责任分配标准，因为它打破了诉讼制度的界限，如在证明评价中更该被放弃41的盖然性考量（Wascheinlichkeitserwürdigung）。导致最终仅考虑平均分配而不考虑实体法42的武器平等（Waffengleichheit）原则和效率原则（Effienzkriterien）也应该被放弃。效率原则尽可能地查明客观事实43这一要求，会导致民事诉讼中应查明法律的44或主体间的事实，而非客事实的要求被误解。纯粹的费用效率则会误解民法司法保障的功能。45

　　（5）个人观点

　　最后，还能说的并不多，证明责任规则的政策考量建立在诸多原因之上，包括但不限于证据的接近程度，46由此无法形成封闭的体系，47最佳的选择是开放的体系。

　　如果立法机关能够将判例逐渐形成的原则作为基础，则是特别有利的。这样一来，在应对如《德国民法典》第630h条48的医疗合同的证明责任问题时，仍可以使用数十年前的判例。49

　　这种协作当然也隐藏着风险。因此，《德国民法典》第630h条绝对不是最终的，因为它是建立在判例的基础上且过于复杂，人们希望更加简化的规则。此外，判例还将这一证明责任分配原则从人类医学扩展至兽医学50,甚至扩展到游泳池看管。51鉴于立法对医疗合同有明确规定，这种扩展似乎是存在疑问的。

　　三、分层的（abgestuft）陈述和证据提出责任

　　负担证明责任的一方由于缺乏信息经常只能总括地阐明判决所需的事实，而对手由于接近证据却有能力彻底阐明。那么在法院的实践中，后者将被要求负担次要的陈述责任，如果对他来说属于可期待的话。52在某些情况下，负担次要陈述责任者的相对方也会负担相应的、具体的证据提出责任。如果次要的证明责任者能够具体化地指出（大多数情况下是证明），情况并非如主要的证明责任者所概括的那样，那么全部的陈述责任和证明责任又会回到最初的状态。因此，用分层的陈述和证据提出责任代替次要的陈述责任是更好的。

　　1. 发展和表现形式

　　分层的陈述和证据提出责任研究的发展在民事法院和劳动法院同时展开。在发展的初期，各自体现在竞争争议53和解雇保护程序54形态的特殊情形中。很快这种模式在民事诉讼程序中得到了普遍运用。55根据前述《德国平等待遇法》56第22条的规定，这种模式甚至已经在法律中找到"入口".57由于《德国平等待遇法》建立在转化欧盟指令的基础上，也可以说是具有欧洲化的趋势。

　　2. 教义学归类

　　陈述责任和证据提出责任的分层一开始就从不同的角度获得支持，以至于人们不想在文献中提出一个统一的法律制度。58然而现在已经澄清的是，被考虑的诚信原则过于笼统且同时提到的诉讼上的武器平等原则59和真实义务原则（《德国民事诉讼法》第138条第1款）会导致误解。60因为后二者是在证明责任分配的基础上加以确定的，而非相反。另一方面，正处于发展中的观点认为，陈述责任的分层建立在《德国民事诉讼法》第138条第2款61的说明责任之上。62因此，《德国民事诉讼法》第138条第4款似乎是次要责任的第一个界限。但要着重指出，可期待性作为进一步的限制标准必须被严格检验，以防导致主张责任不合理地被转移，甚至完全成为询问。63

　　四、替代纠纷解决机制中的证明责任

　　证明责任理论是在是在严格形式化的民事诉讼背景下发展起来的。这一理论对替代争议解决机制（Alternative Dispute Resolution-ADR）的意义也有必要简短地予以说明。

　　1. 仲裁程序中的证明责任

　　在仲裁程序（Arbitration）中，程序的开展原则上把握在仲裁庭的手中，但是也必须要遵循基本的法治国原则。64此外，仲裁庭也要将实体法作为裁判基础。原则上，也就是说，在没有其他约定的情况下，仲裁庭受到客观证明责任规则（确认责任）的约束。65是否也会涉及到主观的陈述和证据提出责任，则要取决于仲裁庭根据辩论主义还是纠问主义展开程序。常见的是混合模式，即像依据《德国家庭案和非讼管辖事项程序法》和《德国行政法院法》66的程序一样，虽然是调查原则，但是也要求当事人对案情查明提供协助。在实践结果上，这导致了利弊兼存的主要的和次要的、67也就是分层的陈述责任和证据提出责任。特别要注意的是，在仲裁程序中禁止询问。68

　　2. 和解程序（Güteverfahren）中的证明责任

　　德国民事诉讼法上认可三种形式的调解（Conciliation）：第一种是法官不参与，在和解处进行的调解（《德国民事诉讼法施行法》第15a条）；第二种是在裁判法院进行的强制的友好协商（《民事诉讼法》第278条第2款69），第三种是由特别的和解法官参与的友好协商，和解法官正是为了这一目的而为当事人所需要（《德国民事诉讼法》第278条第5款70）。和解协商中当事人究竟应当在何种程度上提供证据，是有争议的。正确的观点应该是，在和解处进行的调解中允许（概括的）事实认定，但在根据《德国民事诉讼法》第278条第2款和第5款进行的和解程序中绝不允许此种事实认定。71若非如此，就会在缺乏明确证明程序规则的情况下在不充分的事实基础上进行调解，这样就过于危险了。此外，就在诉讼程序中是否考虑，以及必要时如何考虑和解协商中所提出之证据的问题，明确规则仍付诸阙如。

　　另一方面，十分重要的是，调解人还要与当事人讨论事实查明的问题。因为如果不讨论证明不能的风险，就无法提出任何对和解有意义的建议。因此可以说，虽然客观证明责任（确认责任）和主观的陈述和证据提出责任构成了和解协商的对象，但和解协商本身不发挥程序原则的作用。

　　3. 证明责任与调解（Mediation）

　　调解遵循完全不同于民事诉讼程序的规则。因此，各种表现形式的证明责任均不能在其中发挥作用。但另一方面不可否认的是，如果调解失败，当事人则会面临诉讼程序。这一诉讼程序可以适用证明责任的全部原则，因此存在一方当事人运用在调解过程中获取的不利于相对方的信息的风险。可以尝试以如下方法预防这种风险：即在调解协议中约定针对随后可能进行的民事诉讼程序的证据使用禁止。72

　　注释
　　1基础内容见Rosenberg,Die Beweislast,5.Aufl.1965;近期状况的概览见Baumg?rtel/Laumen/Prütting,Handbuch der Beweislast,Bd.I,4.Aufl.2019,Kapitel 9（S.149 ff.）。
　　2在刑事诉讼中，通常停止程序就足够了。
　　3《法国民法典》第4条："法官借口法律没有规定或规定不明确、不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪（le déni de justice）追诉之。"
　　4关于依职权进行考虑或审查的是否会有所不同的争议问题，参见Rosenberg/Schwab/Gottwald,Zivilprozessrecht,18.Aufl.2018,§77 Rn.48 ff.
　　5Pissler/Werthwein,Handbuch des chinesischen Zivilprozessrechts,2018,§6 V.2.（S.146 ff.）。
　　6《德国行政法院法》第86条第1款第1句："法院依职权调查事实，当事人在此应当被顾及。"
　　7《德国家庭案和非讼管辖事项程序法》第27条第1款：当事人在案件事实查明中应当予以配合。
　　8对此参见Pissler/Werthwein,Handbuch des chinesischen Zivilprozessrechts,2018,§6 III.2.（S.139 f.）。
　　9Rosenberg,Zivilprozessrecht,9.Aufl.1961,§114 I 3b.
　　10客观责任决定了，被动方保持平局就足以应对正在进行的诉讼。
　　11《德国平等待遇法》第22条："在有争议的情况下，如果当事人一方证明了表明存在第1条所述理由导致的歧视的线索，则另一必须要承担其并未违反保护他人免于遭受歧视之规范的证明责任。"
　　12Grundlegend Brehm,Die Bindung des Richters an den Parteivertrag,1982,S.178 ff.
　　13Rosenberg/Schwab/Gottwald,Zivilprozessrecht,18.Aufl.2018,§116 Rn.40 f.
　　14对此参见Rosenberg/Schwab/Gottwald,Zivilprozessrecht,18.Aufl.2018,§114 Rn.16 ff.
　　15参加本文第三部分。
　　16德国民法典第一次草案第193条措辞如下：任何主张请求权者都必须证明请求权成立的必要事实，任何主张请求权消灭或其效力受阻者必须证明权利消灭或受阻所必要的事实。
　　17Rosenberg/Schwab/Gottwald,Zivilprozessrecht,18.Aufl.2018,§116 Rn.7 ff.;Baumg?rtel/Laumen/Prütting,Handbuch der Beweislast,Bd.I,4.Aufl.2019,Kapitel 11 Rn.20 ff.（S.217 f.）。
　　18Pissler/Werthwein,Handbuch des chinesischen Zivilprozessrechts,2018,§6 III.3.（S.140 f.）。
　　19《德国民法典》第280条第1款："债务人违反债之关系所生之义务者，债权人得请求损害赔偿。债务人就义务违反不可归责者，不适用之。"
　　20《德国民法典》第286条第4款"因不可归责于债务人之事由，未为给付者，不发生债务人迟延。"
　　21《德国民法典》第311a条第2款："债权人得依其选择，请求替代给付之损害赔偿，或于笫284条所定之范围内请求费用之偿还。债务人于契约制定时不知有给付阻碍，且其不知亦不可归责者，不适用之。笫281条笫1款笫2段、第3段及笫5款规定，准用之。"
　　22Baumg?rtel/Laumen/Prütting,Handbuch der Beweislast,Bd.I,4.Auflage 2019,Kapitel 11 Rn.26（S.219 f.）。
　　23《德国民法典》第363条："为清偿而提出之给付，经债权人受领者，如债权人主张给付与应为之给付不同，或给付不完全，而反对给付发生清偿效力时，负证明责任。"
　　24《德国民法典》第477条："保证之意思表示，应清楚明确。其应包含：1消费者之法定权利及该权利不受保证限制。2保证内容及对该内容所必要之重要记载事项，即如保证之存续期间、保证之适用范围与保证人之姓名及住址。消费者得请求以书面通知方式，向其为保证之表示。保证义务之效力，不因其不具备前开规定要件，而受影响。"
　　25《德国民法典》第938条："在一定期间之始末两时，于动产为自主占有者，推定其在全部期间内皆为自主占有。"
　　26《德国民法典》第1117条第3款："债权人占有证券者，推定其已受交付。"
　　27《德国民法典》第891条："权利为特定人之利益而登记于土地登记簿者，推定其权利属于该受益人。登记于土地登记簿上之权利经涂销者，推定其权利不存在。"
　　28《德国民法典》第1006条："为动产占有人之利益，推定其为动产之所有人。物因被盗、遗失或其他事由，而脱离占有者，对于原占有人，不适用前段规定。但占有物为金钱或无记名证券者，不在此限。为前占有人之利益，推定其在占有之期间内，为物之所有人。在间接占有之情形，对于间接占有人，亦适用此种推定。"
　　29《德国民法典》第1362条："为夫之债权人或妻之债权人之利益，就夫妻一方或双方所占有之动产，应推定为债务人所有。夫妻分居，且该物由非债务人之夫妻一方所占有者，该推定不成立。无记名证券及栽载有空白背书之指示证券者，视为动产。夫妻一方个人专用之物，依夫妻相互间及其与债权人之关系，推定该物属于专用一方所有。"
　　30《德国民法典》第2365条："继承权证书所载明之继承人，应推定其具有该证书所载明之继承权，且不受其载明以外之事项所限制。"
　　31《德国民事诉讼法》第292条："对于一定事实的存在，在法律准许推定时，如无其他规定，许可提出反证。这种证明，也可以依第445条申请讯问当事人而进行。"
　　32不同于本文中第一次出现（第一部分第3点，主观的依赖具体情形的陈述和证据提出责任）的"反证",这是真正的本证。
　　33《德国民事诉讼法》第444条："一方当事人意图妨害对方当事人使用证书而毁损证书或致使证书无法使用时，对方当事人关于证书的性质和内容的主张，视为已得到证明。"
　　34Pissler/Werthwein,Handbuch des chinesischen Zivilprozessrechts,2018,§6 III.4.（S.141 f.）。
　　35作为结果的德国联邦最高法院判例，参见NJW 1998,S.79,81.
　　36Pissler/Werthwein,Handbuch des chinesischen Zivilprozessrechts,2018,§6 III.3.（S.141）附有其他引证文献。：这一点遭受到"建立在错误前提上"的指控。
　　37Baumg?rtel/Laumen/Prütting,Handbuch der Beweislast,Kapitel 11 Rn.36（S.223）。
　　38Baumg?rtel/Laumen/Prütting,Handbuch der Beweislast,Kapitel 11 Rn.37（S.223）。
　　39Braun,Lehrbuch des Zivilprozessrechts,2014,§46 II 1a,b（S.718 ff.）。
　　40认为正确的观点，参见Rosenberg/Schwab/Gottwald,Zivilprozessrecht,18.Aufl.2018,§116 Rn.7 ff.;Baumg?rtel/Laumen/Prütting,Handbuch der Beweislast,Bd.I,4.Aufl.2019,Kapitel 11 Rn.34 f.（S.222 f.）。
　　41认为正确的观点，参见Rosenberg/Schwab/Gottwald,Zivilprozessrecht,18.Aufl.2018,§116 Rn.16;Baumg?rtel/Laumen/Prütting,Handbuch der Beweislast,Bd.I,4.Aufl.2019,Kapitel 11 Rn.28 ff.（S.220 f.）。
　　42认为正确的观点，参见Baumg?rtel/Laumen/Prütting,Handbuch der Beweislast,Bd.I,4.Aufl.2019,Kapitel 11 Rn.38（S.223 f.）。
　　43在这一意义上参见Bruns,Zivilprozessrecht,2.Aufl.1979,Rn.85c.
　　44为此，在中国民事诉讼法教义学的背景下参见Pissler/Werthwein,Handbuch des chinesischen Zivilprozessrechts,2018,§6 IV.1.（S.142 f.）mNw.
　　45认为正确的观点，参见Baumg?rtel/Laumen/Prütting,Handbuch der Beweislast,Bd.I,4.Aufl.2019,Kapitel 11 Rn.40 f.（S.225）。
　　46Rosenberg/Schwab/Gottwald,Zivilprozessrecht,18.Aufl.2018,§116 Rn.16;Baumg?rtel/Laumen/Prütting,Handbuch der Beweislast,Bd.I,4.Auflage 2019,Kapitel 11 Rn.32 f.（S.221 f.）。
　　47Baumg?rtel/Laumen/Prütting,Handbuch der Beweislast,Bd.I,4.Aufl.2019,Kapitel 11 Rn.32 f.（S.221 f.）。
　　48《德国民法典》第630h条："医疗者得掌控之一般医疗凤险实现，致侵害病人生命、身体及健康者，推定有医疗瑕疵。医疗者应证明其已依笫630d条规定取得同意，且已依笫630e条所定之要求说明之。说明不符合笫630e所定之要求，医疗者得主张，如病人经合于规定之说明，亦将同意该措施。医疗者未依笫630f条笫1款或笫2款规定记录医疗上所必须之重大措施于病历且未依笫630f条笫3款规定保存病历者，推定其未实施该措施。医疗者不具实施医疗之能力者，推定医疗能力之欠缺与生命、身体及健康之侵害间有因果关系。存有重大医疗错误且其通常导致如实际已发生生命、身体及健康之侵害者，推定该医疗错误及侵害间有因果关系。医疗者未按时提供或确保医疗上必须之检验报告时，如该检验报告有充足可能促成其他措施且该未促成该措施有重大错误者，亦同。"
　　49Baumg?rtel/Laumen/Prütting,Handbuch der Beweislast,Bd.I,4.Aufl.2019,Kapitel 25 Rn.22 ff.（S.544 ff.）。
　　50BGH JZ 2016,S.963附有Fielenbach的评论。
　　51BGH NJW 2018,S.301附有Koch/Rupp的评论，ebd.,S.267=JZ 2018,S.412附有Katzenmeier的评论。
　　52Laumen,MDR 2019,S.193,195 ff;Baumg?rtel/Laumen/Prütting,Handbuch der Beweislast,Bd.I 2019,Kapitel 22 Rn.30 ff.;Papanikolaou,Die sekund?re Erkl?rungspflicht im Zivilprozess,2018,S.184 ff.
　　53Laumen,MDR 2019,S.193,194 f.
　　54von Altrock,DB 1987,S.433 ff.;ders.,FS Dieter Gaul（1987），S.293 ff.;von Hoyningen-Huene,SAE 1991,S.118,124 ff.
　　55Laumen,MDR 2019,S.193,194 f.
　　56参见本文第一部分第3点。
　　57为此Windel,RdA 2007,S.1 ff.;ders.,ZGS 2007,S.60 ff.,ders.,RdA 2011,S.193 ff.
　　58So etwa noch von Altrock,DB 1987,S.433 ff.
　　59对此参见本文第二部分第2点第4小点。
　　60Laumen;MDR 2019,193,195;Papanikolaou,Die sekund?re Erkl?rungspflicht im Zivilprozess,S.78 ff.,87 ff.,182 f.
　　61《德国民事诉讼法》第138条对事实的说明义务；真实义务（1）当事人应就事实状况作出全面而真实的陈述（2）当事人对对方当事人所主张的事实，应作出陈述（3）没有明显争议的事实，如果从当事人的其他陈述中不能看出有争议时，即视为已经自认的事实（4）对于某种事实，只有在它既非当事人自己的行为，又非当事人自己所亲自感知的对象时，才准许说"不知".
　　62Laumen,MDR 2019,S.193,195;Baumg?rtel/Laumen/Prütting,Handbuch der Beweislast,Bd.I,4.Aufl.2019,Kapitel 22 Rn.26-29;Papanikolaou,Die sekund?re Erkl?rungspflicht im Zivilprozess,S.97 ff.,182 f.-von Altrock,DB 1987,S.433 ff.,hatte also insoweit Recht,dass es sich nicht um ein Institut sui genius handelt.
　　63Vgl.Jauernig,Zivilprozessrecht,29.Aufl.2007,§50 I.
　　64Stein/Jonas/Schlosser,ZPO Bd.10,23.Aufl.2014,§1042 Rn.34 ff,42 ff.
　　65Stein/Jonas/Schlosser,ZPO Bd.10,23.Aufl.2014,§1042 Rn.63.
　　66对此参见本文第一部分第2点。
　　67Stein/Jonas/Schlosser,ZPO Bd.10,23.Aufl.2014,§1042 Rn.44.
　　68Stein/Jonas/Schlosser,ZPO Bd.10,23.Aufl.2014,§1042 Rn.48.
　　69《德国民事诉讼法》第278条第2款："为使诉讼得到友好解决，法院在言词辩论之前应首先举行和解协商，除非当事人在庭外和解所已进行过和解尝试或者进行友好协商明显无望。友好协商中法庭应就案件事实与法律争议状态与当事人进行讨论，自由评估全部情况并在必要时对当事人发问，应亲自听取出席的各方当事人发表的意见。"
　　70《德国民事诉讼法》第278条第5款："法院可将当事人的和解协商和进一步的纠纷解决尝试交由不作出裁判的和解法官进行。和解法官可采用包括调解（Mediation）在内的全部纠纷解决方法。"
　　71Windel,Festschrift für Walter Gerhardt,2004,S.1093,1107 ff.;Stein/Jonas/Thole,ZPO Bd.4,23.Aufl.2018,§278 Rn.35,77.
　　72Stein/Jonas/Thole,ZPO Bd.4,23.Aufl.2018,§278a Rn.15 mit§278 Rn.79.

TAG标签： 民事诉讼     证明责任     当事人提出主